书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第44章 附录二“301条款”的程序

(美国贸易法第302条至309条,《美国法典》统一编目为2412条至2419条)

《美国法典》第19卷第2412条:调查之发起

(a)申请

任何利害关系人都可以向贸易代表提出申请,请求依据本卷第2411条采取措施,并提出支持该请求的理由。

贸易代表应当审查所有依据第(1)项所提出申请中的理由,并在贸易代表收到该申请的45天之内,确定是否发起调查。

如果贸易代表决定不就某一项申请发起调查,贸易代表应当将原因通知申请人,并在《联邦公报》上公布该决定及有关理由的概要。

如果贸易代表依据第(2)项就某一申请做出了肯定的决定,贸易代表应当就该申请所提出的问题发起调查。贸易代表应当在《联邦公报》上公布该申请的概要,并且尽可能快地提供机会,包括公众听证会,让有关这些问题的看法得以提出在做出肯定性决定之日起的30天内(或者经申请人同意在该期间之后的某一天),如果该申请要求在此期间内举行公众听证会,或在其他任何时间,如果申请人或任何利害关系人及时提出了要求。

(b)非因申请而发起之调查

如果贸易代表确定,应当依据本分章就任何问题发起调查,以确定该问题是否可依据本卷第2411条采取措施,贸易代表应当在《联邦公报》上公布该决定并发起调查。

贸易代表在依据(A)段做出决定之前,应当向依据本卷第2155条设立的有关委员会咨询。

在依据本卷第2242条(a)(2)确定了某一国家后,自确定之日起30天内,贸易代表应当依据本分章就该国的法律、政策或做法发起调查,而且该法律、政策或做法是该确定的依据,并且此时不是依据本分章的其他调查或措施指向的对象。

如果贸易代表确定,发起有关的调查会损害美国的经济利益,则贸易代表可以不依据(A)段,就某一外国的法律、政策或做法发起调查。

如果贸易代表依据(B)段做出了不发起调查的决定,贸易代表应当向国会提交书面报告,详细说明该决定的理由,以及该调查对美国经济将造成的负面影响。

在因(A)段之原因而依据本分章发起的调查中贸易代表应当经常与版权局长、专利商标局长和其他有关的联邦政府官员磋商。

(c)自由裁量权

在确定是否就本卷第2411条(d)款所列举的法律、政策或做法,依据本条(a)款或(b)款发起调查时,贸易代表应当享有自由裁量权,确定依据本卷第2411条采取的措施能否有效地影响该法律、政策或做法。

《美国法典》第19卷第2413条:调查发起时的磋商

(a)一般规定

在依据本卷第2412条发起某一调查的当天,贸易代表应当代表美国,要求就该调查所涉及的问题与有关外国磋商。

如果依据本卷第2412条发起的调查涉及了某一贸易协议,而且在以下日期之前没有达成双方都能接受的解决方案该贸易协议规定的磋商期(如果有的话)结束时,或者自磋商发起之日起的第150天贸易代表应当依据该贸易协议的规定,立即就有关问题启动正式的争端解决程序。

在准备磋商和争端解决程序中美国的陈述时,贸易代表应当向申请人(如果有的话)和依据本卷第2155条设立的有关委员会征求信息和建议。

(b)磋商要求之推迟

尽管有本条(a)款的规定为了证实或改进申请,以确保有充分的磋商依据美国贸易代表在与申请人(如果有的话)磋商后,可以推迟90天要求依据本条(a)款的磋商,并且如果该磋商因(A)段的原因而推迟,本卷第条所规定的每一时限都应依据该推迟期间而延伸。

贸易代表应当在《联邦公报》上公告任何依据第(1)项的推迟,并且在本卷第2419条(a)(3)所要求的报告中,向国会说明该推迟的原因。

《美国法典》第19卷第2414条:贸易代表之决定

(a)一般规定

在依据本卷第2412条发起的调查和依据本卷第2413条磋商(以及如果可适用的各种程序)的基础上,贸易代表应当确定是否美国依据任一贸易协议所享有的权利被否定,或存在本卷第2411条(a)(1)(B)或所描述的法律、政策或做法,并且如果依据(A)段的确定是肯定性的,确定贸易代表依据本卷第2411条(a)款或(b)款应当采取的措施(如果有的话)。

美国贸易代表应当在下列日期或之前做出第(1)项所要求的决定在调查涉及贸易协议的情况下,早于争端解决程序终结之日起的30天,或调查发起之日起的18个月在不属于(A)段或第(3)项的所有调查案中,调查发起之日起的12个月。

如果依据本分章而发起的某一调查,是由本卷第条(b)(2)的原因而发起,并且贸易代表不认为涉及了某一贸易协议(包括本卷第3511条所说TRIPS协议),或者没有就该调查做出段所说的决定,则贸易代表应当在调查发起之日起的个月内,就该调查做出第(1)项所要求的决定。

就本卷第2412条(b)(2)所发起的调查(不涉及贸易协议的调查),如果贸易代表确定调查涉及了复杂而繁难的问题,需要更多的时间调查所涉及的外国正在采取实质性措施,起草或实施法律或行政措施,对知识产权提供充分而有效的保护,或者该外国正在采取实施措施,对知识产权提供充分而有效的保护则贸易代表应当在《联邦公报》上公布该确定,并且在调查发起之日起的9个月内,就该调查案做出第项所要求的决定。

在任何调查案中,如果在某一贸易协议所规定的最低争端解决期间终结之前,没有解决争端,则贸易代表应当在该争端解决期间终结后的15天内向国会提交报告,说明该争端在最低争端解决期间内没有解决的原因,该期间终结时该调查案的状况,以及解决的前景。就本项来说,任何贸易协议所规定的最低争端解决期间,是指该协议所规定的,正式争端解决程序中的各个阶段都得以实施的时间限制之总和,但不包括该协议规定的在任何阶段上可以延长的时间。

(b)决定前的磋商

在做出本条(a)(1)所要求的决定之前,除非需要采取紧急措施,贸易代表应当提供机会(在发出通告后的30天后),让利害关系人陈述看法,包括应利害关系人的请求而举行公众听证会寻求依据本卷第2155条所设立的有关委员会的建议,以及可以向美国国际贸易委员会征求意见,针对任何商品或服务的措施可能会对美国经济造成的影响。

如果由于紧急措施之必要,贸易代表没有遵守第项(A)段和(B)段的要求,贸易代表在依据本条做出了决定后,应当遵守该段落。

(c)公布

贸易代表应当在《联邦公报》上公布所有依据本条(a)(1)所做出的决定,包括该决定所依据的事实。

《美国法典》第2415条:制裁措施之实施

(a)依据第2411条采取的措施

除非第(2)项有规定,贸易代表在依据本卷第条(a)(1)(B)决定采取本卷第2411条规定的措施后应当在做出决定之日起的30天内实施该措施,但应服从总统就该措施的具体指示(如果有的话)。

(b)某些出口鼓励情况下的替代措施

如果贸易代表依据本卷第2414条(a)(1)(A),就某一外国的出口鼓励做了肯定性的确定,但又决定不就此项肯定性的确定采取本卷第2411条的措施,贸易代表应当成立一个顾问小组,就受到该出口鼓励影响的国内产业,提出提高其竞争力的措施在顾问小组依据第(2)项(B)段所提出的报告的基础上,以及根据总统的特别指示(如果有的话采取其他法律规定授权的行政措施,并且在必要时提出实施其他措施的立法建议,以恢复或提升受出口鼓励影响的国内产业的国际竞争力,以及应当在顾问小组依据第(2)项(B)段提出报告之日起的30天内,向国会提交报告,说明依据(B)段,针对受出口鼓励影响的国内产业而采取的行政措施和提出的立法建议。

依据第(1)项(A)段设立的顾问小组,应由贸易代表指定的人员组成,他们在私有经济中获得生活来源,包括受出口鼓励该出口鼓励是依据本卷第2414条所做肯定性确定的对象)影响的国内产业中的代表管理方和劳工方的人员,并且就教育或经验来说有资格进入顾问小组。

顾问小组在依据(1)(A)设立之日起的6个月内,应当向贸易代表和国会提交报告,说明顾问小组建议美国采取的措施,以提升受出口鼓励(该出口鼓励是依据本卷第2414条(a)(1)(A)所做肯定性确定的对象)影响的国内产业的竞争力。

《美国法典》第19卷第2416条:外国遵守之监督

(a)一般规定

贸易代表应当监督外国所采取的措施或达成的协议的实施,以满意解决依据本分章发起调查的问题,或满意解决争端解决程序所针对的问题,实施规定了该程序的贸易协议中的美国的权利。

(b)进一步的措施

(1)一般规定

在依据本条(a)款所进行的监督的基础上,如果贸易代表认为某一外国没有令人满意地实施本条(a)款所说的措施或协议,贸易代表应当确定,贸易代表应当依据本卷第条(a)款采取什么样的进一步措施。就本卷第条来说,任何此种确定都应当视为依据本卷第2414条(a)(1)所作出的确定。

世界贸易组织争端解决建议如果本条(a)款所说的措施或协议,涉及依据世界贸易组织争端解决程序所作建议的实施,而且贸易代表认为该外国没有实施该建议,那么,贸易代表就应当作出第(1)段的确定。其作出确定的时间是本卷第3511条(d)(16)所说《关于争端解决规则和程序的谅解》第21条规定的,此种实施的合理期限届满后的30天内。

(c)磋商

在依据本条(b)款作出确定之前,贸易代表应当与发起依据本分章调查有关的申请人(如果有的话与国内有关产业的代表进行磋商。并且提供让利害关系人陈述看法的机会。

《美国法典》第19卷第2417条:措施之修改与终止

(a)一般规定、

在下列情况下,贸易代表可以修改或终止任何依据本卷第2411条所采取的措施,但应服从总统与该措施有关的指示(如果有的话存在本卷第2411条(a)(2)所述的任一情形该措施所针对的对权利的否定,或所针对的法律、政策或做法,对美国商业所造成的负担或限制增加了或减少了,或该措施是依据本卷第2411条(b)款采取的,并且已经不再适当。

在依据第(1)项采取任何措施,以修订或终止任何依据本卷第2411条所采取的措施之前,贸易代表应当与申请者(如果有的话)和国内相关产业的代表磋商,并应就拟议中的修改或终止以及对该措施的修改或终止是否适当,向受该修改或终止影响之其他利害关系人提供发表意见的机。

(b)公告。对国会的报告

对于任何依据本卷第2411条所采取措施的修改或终止,及其原因,贸易代表都应当立即在《联邦公报》上公告,并向国会提交书面报告。

(c)必要性之复审

如果某一依据本卷第2411条的措施已经实施了4年期,并且在该4年期满前的60天内,既没有申请人也没有受益于该措施的国内产业的代表,向贸易代表提出书面的请求,要求该措施继续实施,则该措施应当在4年期满时终止。

至少在该终止日期前60天,贸易代表应当以邮件的方式,通告(1)(B)所述的申请人和国内产业的代表,说明第(1)项中的终止措施的原因。

如果贸易代表收到了依据(1)(B)的请求,要求继续采取依据本卷第2411条的措施,贸易代表应当审查在达到本卷第2411条的目的方面该措施的效果,以及可能采取的其他措施(包括针对其他产品或服务的措施)的效果,以及该措施对美国经济,包括消费者的作用。

美国法典》第19卷第2418条:信息之要求

(a)一般规定

在接到任何人的书面要求后,贸易代表应当向其提供下列信息应当保密的除外某一外国与特定商品、服务、投资和知识产权有关的具体贸易政策或做法的性质和范围,但以贸易代表或其他联邦机构所能获得的信息为限美国依据任何贸易协议的权利,以及该贸易协议和美国法律所能提供的救济。以及过去和现在,与有关政策或做法有关的国内的和国际的程序或措施。

(b)如果信息未知

如果某人依据本条(a)款所要求的信息是贸易代表或其他联邦机构未知的信息,贸易代表应当在收到该要求的30天内向外国政府要求该信息。或拒绝要求该信息,并书面通知请求者拒绝的理由。

不能提供的某些商业信息除非第(2)项有规定,不论其他法律(包括第5卷第条)如何规定,贸易代表所获得的和所收到的有助于本分章任何调查的信息,不应提供给任何人,如果提供该信息者证明该信息是营业秘密该信息的披露将危害商业秘密或可获之利润,并且该信息通常难以获得贸易代表确定,该证明是理由充分的。并且就贸易代表所定规则的要求来说,该信息的提供者提供了一份该信息的适当而非保密的概要。

贸易代表可以在本分章的任何调查中,使用该信息,或将该信息提供给(由他自己决定)联邦政府的任何雇员使用或用他人不能将该信息与信息提供者联系起来,或确认出信息提供者的方式,向任何人提供该信息。

《美国法典》第19卷第2419条:行政

贸易代表应当就本分章中申请的提出、调查和听证会的进行,颁布条例就依据本分章申请而进行之调查的所有决定和进展包括不当延迟的原因,定期通告申请人每半年向众议院和参议院提交一份报告,说明依据本卷第2412条所提出的申请和所做出的决定及其原因依据本分章的每一调查或程序的进展和现状就依据本分章进行的调查,贸易代表依据本卷第条所采取的措施,或未采取措施的原因,以及依据本卷第2411条所采取措施的商业效果。