书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第3章 美国贸易法“301条款”(2)

在这个调查案中,发起调查的是“特别贸易代表”,而诉诸关贸总协定争端解决程序的则是更名以后的“美国贸易代表”。当然,自《1979年贸易协定法》制订以后,所有的“301条款”调查案就都是由美国贸易代表受理或发起了。

对于美国贸易代表的发展沿革来说,另一个重要的法律就是《1988年综合贸易竞争法》。根据这个法律,原来由总统掌握的一些权力转给了贸易代表行使。例如,贸易代表可以确定外国的有关法律、政策和做法是否属于“301条款”制裁的对象,以及应否制裁和采取什么样的措施等。又如,在处理外国不公平贸易做法案时,贸易代表可以协调联邦各机构,并在其权限范围内有效地使用各种资源。

在现行的经过了数次修订的《1974年贸易法》中,第2171条具体规定了美国贸易代表的组织、职责、权力和人事等内容。

在组织方面,第2171条规定设立美国贸易代表办公室,隶属于美国总统办公室。美国贸易代表为办公室的首长,享有特命全权大使的头衔。贸易代表之下另设三名副代表,享有大使的头衔。贸易代表和副代表由总统经参议院批准后任命。

美国贸易代表和副代表的职责主要有:在制订和贯彻美国的国际贸易政策方面负主要责任。在国际贸易政策方面充当总统的主要顾问,并就美国国际贸易政策的作用向总统提供咨询。在国际贸易谈判,包括世界贸易组织发起的所有谈判中充任美国的首席代表,并负有领导谈判的责任。在国际贸易方面充任总统的首席发言人。就国际贸易中的非关税壁垒、国际货物贸易协议和其他与贸易协议有关的事务向总统和国会提出咨询意见。就国际贸易谈判和贸易协议的执行向国会提交报告。由总统指示的其他职责。

除了以上的职责,贸易代表还必须确定不公平的贸易做法。

具体说来就是,外国的有关法律、政策和做法不符合贸易协议的规定,对美国的商业造成了重大的负面影响,或对美国的小企业产生了重大的负面影响。由于外国的做法对美国的商业产生了重大的负面影响,将抵消美国在谈判中所取得的成果。在确定不公平的贸易做法方面,美国贸易代表还必须每两年一次审查美国政府的与外国有关的政策和做法,确定是否构成了依据美国法律的不公平贸易做法。

在权力和人事方面,为了执行其职责,贸易代表可以选择、指定和雇佣有关的官员、职员,并确定其薪金,但所雇的人员不得超过20人。可以根据有关的规定雇佣专家和顾问,并确定其薪金。为了执行有关的职责,制定必要的规则和规章。利用其他联邦机构的服务、人员和设施。与美国的任何政府单位、个人、企业、协会、公司、机构签订和执行必要的合同、租约和合作协议。向任何个人提供有关文件的副本,并收取必要的费用。等等。

此外,在美国贸易代表认为必要时,为了实施美国的贸易协议,贸易代表可以动用有关的联邦机构的资源,并与有关的联邦机构磋商。

最后还应说明一点,在许多文献中,美国贸易代表具有双重含义。一是指作为一个联邦机构的贸易代表,一是指作为一个个人的贸易代表。在本书的叙述和讨论中,“美国贸易代表”或“贸易代表”即常常具有这样的双重含义。当然,就前者来说,更为准确的说法应当是美国贸易代表办公室。就后者来说,更为准确的说法是带有大使头衔的贸易代表。

第二节“一般301条款”的内容

美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”。为了区别于“特别301条款”和“超级301条款”,通常将美国贸易法第301条称为“一般301条款”。“一般301条款”处于美国1974年贸易法的第三章中,该章的标题为“实施美国依据贸易协议的权利和回应某些外国贸易做法”。除了“一般301条款”,这一章还包括“超级301条款”和“301条款”的实施程序等内容。本节仅叙述“一般301条款”的主要内容。

美国贸易法第301条的内容很多,包括确认外国某些做法的标准、制裁的措施,以及该条所涉及的一些名词术语的定义。其核心内容有两个。一是授权美国贸易代表确定外国的某些法律、政策和做法,一是授权美国贸易代表在符合法定要求的情况下,对有关外国实施贸易制裁措施。

一、法定制裁标准

“一般301条款”主要针对外国的以下两种做法:

一是涉及有关的贸易协议,即外国否定了美国依据有关贸易协议所享有的权利。这里的贸易协议,既可以是指全球性的多边贸易协议,如1995年以前的关贸总协定和1995年以后的世界贸易组织的协议。也可以是美国所参加的区域性的贸易协议,如《北美自由贸易协议》。还可以是美国与其他贸易伙伴所缔结的双边贸易协议,如中美之间的贸易协议。

二是涉及外国的法律、政策和做法。如果说上一种做法是从贸易协议的角度来说的,这种情况则是从外国政府的国内立法、政策和做法来说的。这又分为两种情况。第一种情况是外国政府的法律、政策和做法违背了有关的贸易协议或与贸易协议的规定不一致。或者说,外国政府的法律、政策和做法否定了美国依据有关贸易协议所享有的权益。第二种情况是指外国的法律、政策和做法是不公正的,而且对美国的商业造成了负担或限制。在第二种情况下,可以不涉及有关的贸易协议。这样,当有问题的贸易伙伴即使没有参加有关的国际贸易协议,也没有与美国缔结贸易协议时,美国仍然可以要求该贸易伙伴改变它所认定的不公正的贸易做法。

以上就是美国贸易代表确认是否对贸易伙伴进行制裁的两个标准。即一个是从美国所参加的贸易协议的角度来说的,一个是从贸易伙伴的国内立法、政策和做法来说的。由于第二个标准中又分为涉及贸易协议和不涉及贸易协议,有些论者又称为有三个标准。

一旦美国贸易代表确定某一外国有上述任何一种做法,就必须依据法律规定,实施强制性的贸易报复措施,以达到消除外国政府有关法律、政策和做法的目的。在这里,实施强制性的贸易制裁措施只是手段,而消除外国的有关法律、政策和做法才是目的。

根据规定,为了达到消除有关法律、政策和做法的目的,贸易代表除了采取“301条款”所规定的贸易制裁措施外,还可以采取总统权限内的其他可行措施,也即总统依据“301条款”可能指示贸易代表采取的那些措施。此外,当总统对有关的贸易制裁措施有特别指示时,贸易代表应当遵行。这又体现了贸易代表是总统下属的行政机构,应该在总统的领导下工作,并且服从总统的指示。

但在以下三种情况下,贸易代表可以不必采取贸易报复措施。

一是涉及世界贸易组织的争端解决程序。根据规定,当世界贸易组织的争端解决机构已经依据正式的争端解决程序,采纳了专家小组的报告或作出了裁决,认定美国依据贸易协议的权利未被否定,或者认定外国的法律、政策和做法没有违反美国依据贸易协议的权利,也没有否定、取消和损害美国依据贸易协议的权益,则美国贸易代表可以不采取贸易制裁措施。这是世界贸易组织争端解决机制对美国“301条款”的限制。而这里所说的“贸易协议”也显然是指世界贸易组织的有关协议。

二是涉及有关国家的做法。在这种情况下,有关国家确实否定了美国依据贸易协议所享有的权利,或者其法律、政策和做法确实违背了贸易协议,或对美国的商业造成了负担或限制。

然而,美国贸易代表发现,该外国正在采取令人满意的措施,承认美国依据贸易协议享有的权利。该外国同意消除有关的法律、政策和做法,或者同意立即采取措施,满意解决对美国商业所造成的负担或限制。该外国虽然不能承认美国的贸易权利或不能消除有关的法律、政策和做法,但同意对美国的贸易利益给予满意的补偿。在这种情况下,贸易代表也不必采取贸易制裁措施。

三是涉及例外情况。如果美国贸易代表发现,在极端的情况下,实施贸易制裁对美国经济的负面影响大于由制裁所带来的利益,或者有可能严重损害美国的国家安全,也可以不实施贸易制裁。显然,当制裁所带来的负面影响大于正面的利益时,制裁已经没有意义。至于美国的安全利益,一直是美国对外政治、经济和文化政策的核心,在必要时,经济利益自然应该让位于国家的安全利益。不过,应该注意的是,对于这两个例外不能作机械的理解。事实上,这两个例外为美国贸易代表灵活处理某些棘手案例留有了充分的余地。

最后,为了消除外国的某一法律、政策和做法,在设计有关的制裁措施时,该措施对外国商品或服务的影响,应当在价值上相当于美国商业所遭受的损害。这一规定也清楚地体现了美国贸易互惠和贸易对等的原则。

二、自由裁量制裁标准

在涉及外国的法律、政策和做法时,除了上述第二个标准中的“不公正”,美国贸易代表还可以依据其自由裁量权,以“不合理”或“歧视性”为由来实施贸易制裁措施。其具体做法是,当美国贸易代表确认,某一外国的法律、政策和做法是不合理的或歧视性的,对美国商业造成了负担或限制,而且美国的报复措施也是适当的,那么,美国贸易代表就可以对该国进行贸易制裁,以消除这些法律、政策和做法。在这里,自由裁量的标准有两个,一是有关的法律、政策和做法是不合理的或歧视性的,一是对美国商业造成了负担或限制。显然,这两个标准为美国贸易代表处理有关贸易案件提供了充分的自由裁量余地,使它在没有明确法律依据的情况下,仍然可以用模糊的“不合理”或“歧视性”来处理有关的贸易案件。

根据有关定义,“歧视性”的法律、政策和做法是指,相对于美国的商品、服务和投资来说,它们否定了美国人的国民待遇和最惠国待遇。“不公正”的法律、政策和做法是指,一项法律、政策和做法尽管没有违反美国的国际法权,也没有与美国的国际法权不一致,但如果是不公平的和不公正的,它就是不合理的。显然,按照这个定义,美国就可以离开国际法的准则,另行确立自己的一套标准,并由此而对贸易伙伴实施制裁。至于法律规定中所说的只要“美国采取措施是适当的”,贸易代表即可以采取制裁措施,更显示了美国按照自己的标准一意孤行的本质。

同样,根据自由裁量权所采取的旨在取消“不合理”或“歧视性”的法律、政策和做法的贸易制裁措施,可以是“301条款”所规定的制裁措施,也可以是总统权限内的其他可行措施,即总统依据“301条款”可能指示贸易代表采取的那些措施。而且,总统权限内的制裁措施,可以是涉及商品或服务的,也可以涉及与该国关系的其他方面的。

三、制裁措施

美国贸易代表可以采取的强制性制裁措施有以下三种:

第一,在涉及贸易协议时,中止、撤回或不适用为执行该协议而做出的贸易减让,以防止该外国依据贸易协议继续获得权益。例如,在“阿根廷皮革”案中,美国的全国制革协会于1981年10月9日提出申请,诉称阿根廷违反了美国—阿根廷皮革协议,而且阿根廷皮革出口控制不合理地限制了美国商业。美国贸易代表于1981年11月24日发起调查。自1982年10月29日起,美国终止了有关的皮革协议,并自次日起增收了皮革进口关税。

第二,在贸易代表认为适当的时候,向该外国的商品征收关税或采取其他进口限制,或者向该外国的服务征收费用或进行限制。例如,在“奥地利等国特种钢国内补贴”案中,美国的机床和不锈钢产业委员会等产业部门于1981年12月2日提出申请,诉称比利时、法国、意大利、英国、奥地利、巴西和瑞典对国内特种钢产业部门进行补贴,违反了关贸总协定及其补贴协议(SubsidiesCode)的规定,同时从这些国家的进口也对美国产业造成了不利影响。美国贸易代表于1982年2月26日就此对奥地利、法国、意大利、瑞典和英国发起调查。自1983年7月20日起,美国对上述五国采取了加征关税和实行配额的措施。

这里的实行配额,即属于其他进口限制。

第三,在涉及免税待遇的情况下,如果有关外国的法律、政策和做法不符合某些法定的免税待遇,撤回、限制或中止这类待遇。这里的免税待遇,特指“普惠制”及美国《加勒比地区复兴法》和《安第斯贸易优惠法》中所规定的一些免税待遇。例如,在“洪都拉斯知识产权保护”案中,美国贸易代表于1998年3月16裁定,洪都拉斯没有对知识产权提供足够而有效的保护,洪都拉斯与知识产权保护有关的某些法律、政策和做法是不合理的,对美国的商业造成了负担或限制。贸易代表还确定,为了达到取消这些法律、政策和做法的目的,中止洪都拉斯依据“普惠制”和“加勒比地区复兴法”就某些水果和蔬菜制品所享有的优惠待遇。

上述三项制裁措施主要涉及可进入美国市场的商品和服务。

其中,第二项措施是对有关外国的商品征收关税或采取其他限制,或对有关外国的服务征收费用或采取其他限制,这涉及了外国进入美国市场的商品和服务。第三项措施是撤回、限制或中止商品免税待遇,也涉及了进入美国的商品。至于第一项措施所说的中止、撤回或不适用依据贸易协议的贸易减让,也是涉及进入美国的商品的。由这三项制裁措施的具体内容我们可以看出,美国是以自己庞大的市场为武器,以限制、阻止他国的商品、服务进入美国相要挟,达到改变他国法律、政策和做法的目的,达到打开他国市场的目的的。“301条款”的核心即体现在这里。

除了有权采取以上的制裁措施,美国贸易代表还有权与有关外国达成具有约束力的协议,让外国政府承诺取消有关的法律、政策和做法,或者消除由这类法律、政策和做法所造成的对美国商业的负担或限制,或者对美国的贸易权益进行补偿。应该说,这是美国在有关的磋商和谈判中所要着力达到的。因为,制裁只是手段,取消有关的贸易障碍才是真正的目的,而这又只能通过协商和协议解决。就“301条款”实施的历史来看,所有发起调查的案件,不论是否实施了贸易制裁措施,最后都是通过美国与有关国家所订立的协议而解决的。