书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第4章 美国贸易法“301条款”(3)

在“301条款”中,由于与外国达成有约束力的协议,与上述的三种制裁措施列在一起,有些论着就认为美国贸易代表可以采取四种贸易制裁措施。这是不确切的。因为在“301条款”中,这四项内容虽然列在一起,但其前面所冠的词语是“贸易代表有权”,因而这只是列举贸易代表的权限。这样列举的含义是说,贸易代表除了有权采取三种贸易制裁措施外,还有权与有关外国达成有约束力的协议。此外,从贸易制裁措施的角度来看,与外国达成有约束力的协议也算不上是一种贸易制裁措施。

“301条款”中的制裁措施不仅涉及了输入美国的商品,还涉及了输入美国的服务。由于服务输入比较特殊,往往涉及外国服务业进入美国市场的许可,因而“301条款”对此做出了一些特殊的规定。根据规定,当制裁是针对服务时,贸易代表除了可以采取上述的制裁措施外,还可以以适当的方式和在适当的程度内限制许可的条件和要求,也可以拒绝签发有关的许可。即使与服务业许可有关的其他法律有不同的规定,也不影响制裁措施的实施。当然,除了实施制裁措施,贸易代表还有权与有关外国达成有约束力的协议,逐步取消有关的法律、政策和做法,或消除该法律、政策和做法对美国商业所造成的负担,或对美国提供贸易利益的补偿。此外,当有关的服务是由联邦政府或州的有关机构管理时,美国贸易代表在征收费用或进行其他限制之前,还应当与联邦或州的相关机构协商。

根据“301条款”所采取的制裁措施,可以是不加区别地针对有关外国的任何商品或经济部门,而不论这些商品或经济部门与有关的法律、政策和做法是否有关。也就是说,只要外国某一方面的法律、政策和做法构成了实施制裁的原因,制裁的对象就可以是该外国的整个经济,而不必仅仅是针对这些法律、政策和做法所涉及的商品或经济部门。应该说,这种制裁方式是非常有威胁力的,有利于达到消除贸易障碍、打开外国市场的目的。因为,制裁可能对该国经济的许多方面甚至是该国经济的整体产生巨大的影响,从而使得该外国不得不改变其法律、政策和做法,满足美国的要求。

最后,贸易代表在设计制裁措施时,还应考虑以下两点。

一是限制外国商品输入美国时,应优先考虑征收关税的措施,而不是采取其他进口限制措施。如果不得已而采取了非关税的进口限制,也应当考虑逐步以相当的关税来取代进口限制。这表明,美国在动用“301条款”对贸易伙伴实施贸易制裁时,不仅是以庞大的美国市场为武器,而且主要是以进口关税为武器,以此造成对于贸易伙伴的压力,从而迫使贸易伙伴改变其法律、政策和做法。

二是当制裁措施是针对出口鼓励时,制裁措施对有关国家所造成的影响,应当与出口鼓励受益人获益的程度相当。也就是说,在针对出口鼓励时,制裁措施的目的就是不让有关国家因出口鼓励而获得贸易方面的利益,而不是造成该国正常贸易利益的损失。这又反映了美国贸易对等的主张。

四、定义

美国贸易法第301条的第四部分,对该条款中的有关名词术语作出了明确而具体的界定,这对于理解、操作该条文的有关规定具有非常重要的意义。其中,比较重要的有以下几个。

(一)商业

商业包括(但不限于):伴随国际贸易的服务(包括信息转移),而不论这些服务是否与特定的商品有关。美国人为商品或服务贸易而进行的对外直接投资。按照这个定义,国际贸易就不仅包括了一般所理解的商品贸易,也包括了服务贸易和投资贸易。将服务和投资纳入“301条款”所规范的范畴,正是针对关贸总协定在相当长的时间里只涉及商品贸易而做出的。这样,美国就以国内法的形式,在关贸总协定以外另行一套,以规范与贸易伙伴在服务与投资之间的事宜。事实上,自1974年“301条款”制定以后,美国所发起的第一个调查案就是服务业方面的“危地马拉货物选择案”。该案于1975年7月发起调查,经过美国申请人与危地马拉的磋商谈判,申请人撤回了申请,美国也于1976年6月终止调查。

(二)对美国的商业造成负担或限制的法律、政策和做法

这包括外国对建造船舶进行直接或间接补贴的规定,而且有关船舶被用于从事该外国与美国之间的商业性运输。这可以看作是有关出口补贴的规定。在这里,“301条款”特别提出了有关建造船舶的补贴问题,并将之归入了对美国的商业造成了负担或限制。

在国际贸易中,出口补贴一直是一个引起争端的问题。因为,一国某种产品的出口补贴必然使该种产品在国际市场上具有较高的竞争力,从而影响其他国家同种产品的竞争力。就美国来说,他国的出口补贴必然造成对于本国商业的负担或限制,从而成为“301条款”所针对的问题。事实上,在1975年以来发起调查的“301案例”中,有大量涉及出口补贴的案例。例如,“欧共体麦芽出口补贴”(301—5),“欧共体面粉出口补贴”

(301—6),“欧共体小麦出口补贴”(301—16),“欧共体糖出口补贴”(301—22),“欧共体家禽出口补贴”(301—23),奥地利、法国、意大利、瑞典、英国、比利时等国特种钢国内补贴(301—27,28,29,30,31,33),巴西、葡萄牙、西班牙豆油和豆粉补贴(301—40,41,42),“台湾大米出口补贴”(301—43),“澳大利亚皮革补贴”(301—107)等等。

(三)“不合理”的法律、政策和做法

一项外国的法律、政策和做法,尽管没有违反美国的国际权利,也没有与美国的国际权利不一致,但只要它是不公平的和不平等的,就是不合理的法律、政策和做法。

不合理的法律、政策和做法包括(但不限于)以下三个内容:

一是否定了公平和平等的成立企业的机会。否定了对知识产权足够而有效的保护,否定了依赖于知识产权保护的美国人的非歧视性市场准入机会。否定了公平和公正的市场机会。

这里面实际上又涉及了三个内容,即成立企业的机会、知识产权的保护和知识产权市场准入、以及市场机会。对于“设立企业的机会”,“301条款”没有多作说明,而对于其他的两个内容则有进一步的说明。其中,第三个内容“公平和公正的市场机会”,包括外国政府容忍国内企业和行业有组织的反竞争活动。因为这种反竞争活动的基点是非商业性的考虑,而且会产生限制美国商品和服务进入外国市场的后果。如前所述,这是1988年《综合贸易竞争法》所着力加入的一个内容。至于“足够而有效的知识产权保护”,包括外国法律为非本国公民或国民提供足够而有效的手段,使他们可以获得、行使和实施专利权、商标权、版权和邻接权、集成电路布图设计权和植物新品种权,并且可以享有与这些权利有关的商业利益。在这方面,“301条款”还特别提出,尽管有关国家可能履行了世界贸易组织的TRIPS协议,仍然有可能是未对知识产权提供足够而有效的保护。这是1994年《乌拉圭回合协议法》对“301条款”的一个修订。显然,这一规定为美国在TRIPS协议之外另搞一套提供了法律依据,也表明了美国时时处处想以自己的标准另行一套的态度。在知识产权方面,还有一个知识产权的市场准入。根据规定,对于依赖于知识产权保护的美国人来说,否定公平和平等的非歧视性市场准入机会,包括限制他们使用、利用或享有与市场准入有关的商业利益。当然,这里所说的商业利益具体是指行使版权和利用享有版权作品而产生的商业利益,而非一般意义上的商业利益。这样,在知识产权的市场准入方面,“301条款”就把利用版权和利用享有版权的作品单独提了出来,突出了美国在这方面的利益。

二是构成了出口鼓励的法律、政策和做法。出口鼓励是指,由政府协调或制定计划,支持某一特定的企业、产业或集团,提高其产品的国际竞争力。相对于上一个内容中的政府容忍企业和行业的有组织反竞争活动,这里是政府明确的出口鼓励活动。这也是1988年《综合贸易竞争法》所着力加入的内容。

三是否定工人基本权利的法律、政策和做法。即有关的法律、政策和做法构成了某种持续的行为模式,从而否定了工人的结社权,否定了工人组织和集体谈判的权利,允许强迫或强制劳动,未规定童工最低年龄,以及未规定工人最低工资、工作时间、职业安全和健康的标准。由于这一内容在立法时引起了激烈的争论,“301条款”又对之进行了一些限定。根据规定,如果有关外国已经或正在全国范围内采取措施,工人的基本权利有了重大的或明显的提高。或者此种法律、政策和措施并非与该国的经济发展水平不符,则有关的法律、政策和做法可以不视为不合理。这实际上已经在很大的程度上削弱了这一规定。

1996年10月,美国贸易代表发表了《确定贸易自由化重点(超级301)》的报告,其中有一部分的标题是“运用对于美国市场的准入,鼓励提高工人权利和知识产权保护”。报告说,对于来自发展中国家的某些进口,国会提供了“普惠制”的免税待遇。克林顿政府一直在运用“普惠制”将发展中国家融入国际贸易体系,鼓励受益的国家消除或减少货物贸易、服务贸易和投资贸易方面障碍。赋予全体工人以国际上公认的工人的权利。以及提供对于知识产权的足够而有效的保护。报告具体列举说:

1996年3月,贸易代表宣布将部分终止巴基斯坦的普惠制待遇,因为巴基斯坦有童工和奴役劳工的问题。1995年7月,由于摩尔多瓦未能提供工人权利,贸易代表终止了普惠制的待遇。贸易代表运用普惠制的审查机制,在危地马拉、多米尼加、洪都拉斯和波兰寻求改进工人权利。监督危地马拉和泰国继续改进工人权利的进程。

“301条款”还要求,在确定一项外国的法律、政策和做法是否“不合理”时,应该适当考虑美国为该外国的公民和企业所提供的互惠机会。

(四)“不公正”的法律、政策和做法

如果一项法律、政策和做法违反了美国的国际权利,或者与美国的国际权利不一致,就是不公正的。这包括(但不限于)否定了国民待遇的,否定了最惠国待遇的,否定了对知识产权保护的法律、政策和做法。

(五)“歧视性”的法律、政策和做法

这包括否定了美国商品、服务和投资的国民待遇或最惠国待遇的法律、政策和做法。

如果稍加注意就会发现,上述“不合理”的、“不公正”的和“歧视性”的法律、政策及做法是重叠和交叉的。就其内容来说,“不合理”的法律、政策和做法的范围最大,包括了“不公正”的和“歧视性”的法律、政策及做法。具体说来,“歧视性”的法律、政策和做法包括否定了美国商品、服务和投资的国民待遇或最惠国待遇的法律、政策和做法。而否定国民待遇和最惠国待遇,又是“不公正”的法律、政策和做法的内容之一。

除了否定国民待遇和最惠国待遇,“不公正”的法律、政策和做法还包括对设立企业权利的否定和对知识产权保护的否定。而这些内容又都见于“不合理”的法律、政策和做法之中。此外,从定义上说,一项外国的法律、政策和做法只要是“不公平”的和“不公正”的,就是“不合理”的。这样,“不合理”的法律、政策和做法也包容了“不公正”的法律、政策和做法。正是由于“不合理”的法律、政策和做法内容最为广泛,在许多“301条款”调查案中,当美国贸易代表在指责调查对象国的法律、政策和做法时,都使用了“不合理”这一术语。

(六)“服务业准入授权”

这指依据联邦法律权限签发的许可证、许可、命令或其他授权,允许外国的服务提供者进入美国的服务市场。

(七)“外国”

外国包括任何外国领域。根据定义,某一外国的领地或属地,只要是关税独立,也可以被视为一个单独的外国。这样,中国的香港、澳门和台湾,由于关税独立,也可以适用于这个术语。当然,这里的“外国”是关税意义上的“外国”,而非政治意义上的“外国”。

(八)利害关系人

利害关系人包括(但不限于)国内的企业和工人,消费者利益的代表,美国产品的出口商,以及有可能受到制裁措施影响的商品或服务的产业使用者。

第三节“301条款”的程序

美国贸易法的第302条至307条(美国法典的统一编目为第2412条至2417条),具体规定了“301条款”的实施程序。这包括调查的发起、与外国的磋商、制裁对象的确定、制裁措施的实施、对外国执行协议的监督,以及制裁措施的修改和终止。同时,这也涉及了“特别301条款”和“超级301条款”的实施程序。了解这些程序性内容,对于了解“301条款”的具体操作及其对外国的威胁力是很有必要的。

一、调查的发起

根据美国贸易法第302条的规定,有关“301条款”的调查可以由两种方式发起,即由利害关系人提出申请和由贸易代表自行发起。

这是由利害关系人向美国贸易代表提出申请和相关的理由。

利害关系人包括美国的企业、工人、美国产品的出口商,以及有关商品的产业使用者,等等。在发起有关“301条款”的调查时,申请人必须合格。如果申请人不合格,不属于“301条款”

所规定的利害关系人,则不得提出申请。例如,在“加拿大汽车产品”案中,密西根州长于1988年10月4日提出申请,声称加拿大对汽车部件的出口退税违反了关贸总协定、补贴协议和美加汽车条约的有关规定。1988年11月16日,美国贸易代表做出决定,对加拿大的汽车退税做法不发起调查。因为,政府官员不是贸易法第302条所指的可以提出申请者。而且,考虑到“美加自由贸易协议”和实施该协议的立法,也没有理由对此进行调查。

利害关系人在提出申请时,还必须提出相关的理由,以支持自己的要求。如果申请人不能提出足够的理由以支持自己的申请,则难以立案。例如,在“日本汽车零件”案中,美国的“国际汽车联合会”于1988年5月提出申请,声称日本的汽车公司和零部件供应商拒不单独销售零部件、或以高价销售的做法,影响了作为市场销售者的“国际汽车联合会”的成员。但这个申请是不完整的,不符合有关规定。由贸易代表决定是否发起调查的期限是45天。在此期限内,尽管“国际汽车联合会”又对申请作了一些修改,最后还是在1988年6月30日撤回了申请。