书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第12章 美国贸易法“301条款”(11)

1984年7月20日,争端解决小组发表了最终裁定报告。在关贸总协定1985年4月30日、5月29日、6月5日和7月16日的几次理事会上,美国都要求采纳争端解决小组的裁定。但由于欧共体不打算遵守有关的裁定,关贸总协定只得一再拖延。

而且,即使理事会采纳了专家小组的裁决,胜诉方也不能肯定败诉方是否会遵守有关的义务。如果败诉方不遵守,胜诉方也难以具体而有效地实施贸易报复措施。在这种情况下,更多地诉诸国内贸易法律对对方施加压力,似乎成了一种有效的方法。

正是针对关贸总协定在贸易内容上和争端解决程序上的不足,在1986年7月至1993年12月的乌拉圭回合谈判中,各缔约方就货物贸易、服务贸易、投资和知识产权保护等广泛的内容进行了谈判,缔结了一系列协议。此外,乌拉圭回合谈判还缔结了《关于争端解决规则和程序的谅解》(UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes),建立了较为完善的贸易争端解决程序。

二、世界贸易组织争端解决程序

《关于争端解决规则和程序的谅解》是关贸总协定乌拉圭回合谈判所缔结的协议之一。随着1995年世界贸易组织的成立,又成为世界贸易组织一揽子协议中的一个。

《关于争端解决规则和程序的谅解》具体规定了适用该程序的协议名称、争端解决机构的组成,规定了解决成员之间贸易争端的总则和具体程序,还规定了监督程序、优先采取的制裁措施和仲裁等内容。

(一)所适用的协议和争端解决机构的组成《谅解》第1条首先规定了可以适用该程序的贸易协议。根据附录一,这些协议包括:

《建立世界贸易组织协议》。《多边贸易协议》:附件1A《多边货物贸易协议》,附件1B《服务贸易总协议》,附件1C《与贸易有关的知识产权协议》,附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》。《多种贸易协议》:附件4:《民用航空器贸易协议》,《政府采购协议》,《国际奶制品协议》,《国际牛肉协议》。

在适用《谅解》的规则和程序时,还应考虑世界贸易组织其他协议中有关争端解决的特别的和附加的规则和程序。根据规定,当谅解中的规则和程序与这些特别的和附加的规则和程序不同时,应当优先适用特别的和附加的规则和程序。如果某一争端涉及不止一个协议中的规则和程序,而且这些协议中的规则和程序又有冲突时,应由争端的双方协商解决。如果在20天之内双方不能达成一致,则由争端解决机构的主席在10天内确定适用的规则和程序。

《谅解》第2条规定成立争端解决机构,管理这些规则和程序,并管理《谅解》所适用协议中的争端解决规定。与此相应,争端解决机构有权设立争端解决小组,有权采纳争端解决小组和争端解决上诉机构的报告,有权监督有关裁定和建议的实施,并依据有关协议授权中止减让和其他义务。这里所说的授权中止减让和其他义务,实际上就是一般所说的授权实施贸易制裁,即撤回依据贸易协议所做出的减让和优惠条件。

(二)争端解决的总则

《谅解》第3条规定了争端解决的总原则。根据规定,对世界贸易组织的多边贸易体系来说,争端解决程序是使其具有可靠性和可预见性的核心要素。它可以确保世界贸易组织成员依据有关协议的权利和义务,也可以进一步明确这些协议中的一些规定。争端解决机构所作出的建议和裁定,是为了就有关协议中的权利和义务问题达成满意的解决方案,既不增加也不减少有关的权利和义务。

《谅解》第3条还规定,争端解决机制的目的是为了就有关的争端达成一个积极的解决方案。因此,最好的结果应当是达成一个双方都能接受,又与有关贸易协议一致的解决方案。如果达不成双方都能接受的解决方案,则应寻求取消与有关协议不一致的做法。其次则是在不能立即取消有关做法的前提下,采取贸易补偿的方式。最后才是诉诸贸易制裁,针对违反了贸易协议的另一方,中止依据有关贸易协议的减让和义务。但最后的制裁应获得争端解决机构的授权。

《谅解》还规定,世界贸易组织成员要求调解和适用争端解决机制,其目的不应是,也不应当被视为是对抗性行为。当发生争端时,所有的成员都应当依据有关程序,真诚努力解决争端。

(三)争端解决程序

《谅解》第4条到第24条具体规定了争端解决程序,涉及磋商、争端解决小组、上诉和监督等等。

1.磋商

所有成员都应对磋商给予足够的重视,并为磋商留有余地。

如果争端的一方依据有关协议提出了磋商的要求,另一方应在收到要求后的10天内予以应答,并在30天内开始真诚磋商,以达成双方满意的解决方案。如果争端的另一方在收到要求的10天之内没有应答,或在收到要求的30天之内没有进入磋商,则要求磋商的一方可直接要求成立争端解决小组。

磋商的期间是60天。在此期间,双方应当努力调整争端事项,以达成满意的解决方案。磋商为秘密进行,不损害任何一方在随后程序中的权利。如果在收到磋商要求后的60天期间内未能解决争端,则提起争端的一方可以在期满之后要求成立争端解决小组。此外,在60天的期间内,双方都认为磋商失败,提起争端的一方也可以要求成立争端解决小组。

此外,争端的双方还可以自愿调停和调节有关的争端。

2.争端解决小组

如果提起争端的一方要求建立争端解决小组,争端解决机构应在收到要求之日后举行的会议上成立争端解决小组。争端解决小组由三人组成,系针对某一争端而临时组成。如果争端双方在小组成立后的10天内同意,也可以由五人组成。争端双方的公民不得成为争端解决小组的成员,除非双方同意。

争端解决小组的职责是依据本《谅解》和有关的协议,协助争端解决机构工作。它应客观评估有关的争端,包括客观评估有关的事实,可适用的和应当遵守的贸易协议,并做出有关裁定,以协助争端解决机构提出建议或做出裁定。争端解决小组应当与争端双方经常磋商,使之达成双方满意的解决方案。

争端解决小组应遵守严格的工作时间表。根据规定,自小组成立和工作重点确立之日起,应在6个月之内发布最终报告。如果是涉及易损坏物品的争端案,则应在3个月内发布最终报告。

如果争端解决小组认为在上述6个月或3个月内不能发布最终报告,则应书面通报争端解决机构,做出适当延期。但不论在何种情况下,都不得超过9个月。

在争端解决小组的最终报告发布和散发后,争端解决机构可以在60天内予以采纳,除非争端的一方决定上诉。但为了让世界贸易组织的有关成员考虑散发的报告,争端解决机构应在报告散发20天后采纳报告。如果成员对报告持反对意见,应在争端解决机构考虑该报告会议的10天以前,提出书面理由并进行散发。

如果争端的一方决定上诉,应当正式通知争端解决机构。在上诉程序完成之前,争端解决机构将不考虑采纳争端解决小组的报告。

3.上诉

由争端解决机构所设立的上诉机构是一个常设性机构,专门处理对争端解决小组的裁定不服的案件。根据规定,上诉机构只进行有关法律问题的审理,不进行有关事实的审理。也就是说,它只审查争端解决小组是否正确适用了有关贸易协议及其条款。

而对于贸易争端中的事实部分,则认同争端解决小组的调查。

上诉机构由七人组成,每一上诉案由三人听审。上诉机构的成员依据有关程序,轮流组成听审小组。上诉机构的成员由争端解决机构任命,任期四年,可连任一次。上诉机构的成员应是有威望的法律专家、国际贸易专家和有关贸易协议专家,并且不隶属于任何政府。

从争端的一方正式提出上诉到上诉机构发布其报告,一般不超过60天。如果上诉机构认定难以在60天内提出报告,可以在书面通报争端解决机构后适当延期。但无论何种情况,都不得超过90天。

上诉机构的报告应在发布后的30天之内由争端解决机构采纳,并由争端双方无条件接受。

4.监督与制裁

无论是在争端解决小组发布的报告还是在上诉机构发布的报告中,一旦裁定争端的一方有违背贸易协议的做法,都会提出使这些做法与有关协议一致的建议,并具体提出执行这些建议的方式。对于这些裁定和建议,争端的各方都必须认真和立即执行。

根据规定,当争端解决小组或上诉机构的报告被采纳后,即成为争端解决机构的决定。在随后30天内举行的争端解决机构会议上,有关成员必须通报执行有关裁定或建议的意向。如果有关成员不能立即遵守这些裁定或建议,也必须确立一个合理的执行这些裁定或建议的时间表。只有这样,才能保障争端解决方案的有效性和全体成员的利益。

争端解决机构应当监督有关裁定和建议的执行。自有关的报告被采纳后,任何一个成员都可以随时向争端解决机构提出执行的问题。在有关成员确立了合理的执行时间表的情况下,自时间表确立后的6个月起,执行有关裁定或建议的问题就应放在争端解决机构的议事日程表上,随时讨论,直到问题得以解决。而且,在争端解决机构召开每次会议的10天以前,有关成员都必须提交书面报告,说明执行有关裁定或建议的进程及现状。

如果有关成员在合理的时间内没有执行争端解决机构的裁定和建议,则会招致提起争端一方的贸易制裁。这主要是中止履行依据贸易协议的减让和义务。

根据规定,如果败诉的一方在合理的期限内没有遵守有关的贸易协议,或者没有执行争端解决机构的裁定和建议,则必须在合理的期限届满以前,与提起争端的一方进行真诚谈判,以达成双方都能接受的补偿。如果在期限届满后的20天内仍不能达成满意的补偿方案,则提起争端的一方可以要求争端解决机构授权,中止依据贸易协议的减让和义务。争端解决机构在接到实施制裁的要求以后,可以在上述合理期限届满后的30天内授权中止有关的减让和义务。

提起争端一方在考虑中止减让和义务时,应该首先针对败诉方违反了贸易协议的经济部类,然后再针对同一贸易协议所涉及的其他经济部类,最后再中止依据其他贸易协议的减让和义务。

也就是说,只有在针对违反了贸易协议的经济部类的中止不起作用时,或者不可能时,才考虑同一贸易协议所涉及的其他经济部类。依此类推。而且,由争端解决机构所授权的对有关减让和义务的中止,应当在程度上相当于败诉方所造成的损害。