书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第11章 美国贸易法“301条款”(10)

贸易代表在进行有关电信贸易协议的审查时,应当确定,作为协议一方的外国,其法律、政策和做法是否与有关协议的条款一致。或者说,对于美国电信企业的产品和服务来说,该外国的法律、政策和做法是否否定了它们依据贸易协议而享有的进入该国市场的优先机会。

在进行审查时,贸易代表应该考虑实际上的贸易模式,包括美国向外国出口的电信产品和服务,以及与产品有关的销售和服务。因为,这种实际贸易模式并不反映合理预期的,该国所承诺的贸易模式。贸易代表在审查实际贸易模式时,应与美国国际贸易委员会进行磋商。

如果贸易代表在审查中确定,某一外国的法律、政策和做法否定了美国依据电信贸易协议的权利,那么,根据美国贸易法第304条的有关规定,这些法律、政策和做法就是违背了贸易协议。贸易代表也可以由此而采取“一般301条款”所规定的贸易制裁措施。在采取贸易制裁措施时,应该首先针对直接影响该外国电信产品和服务的贸易部门。但如果贸易代表确信,针对其他经济部门的制裁措施会更有效地促使该外国遵守有关的电信贸易协议,也可以采取针对其他经济部门的制裁措施。

在1996年度“超级301条款”审查报告的“附录”中,美国贸易代表谈到,自《1988年综合贸易竞争法》的第1377条(即“电信301条款”)制定以来,美国贸易代表已经按年度审查了美国电信贸易协议的实施和效果,并在发现外国不遵守时采取了措施。“附录”还提到了涉及韩国和日本的两个案例。关于韩国,针对其持续存在的,美国电信设备和电信服务提供者进入其市场的障碍,贸易代表已经连续几年依据“电信301条款”

进行了年度审查。在1993年、1995年和1996年,就电信设备的市场准入、采购做法、标准、知识产权保护等广泛问题,美国与韩国已经达成了几个谅解。在1996年度的审查中,就遵守现有的协议,以及就此前的协议尚未涉及的一些领域,包括电信服务和政府不干预民间采购等问题,贸易代表已经发起了与韩国的对话。关于日本,在1996年度的“电信301条款”的审查中,美国和日本已经解决了“日本电信公司”采购的问题,解决了“日本电信公司”个人移动电话补贴的问题,从而使美国的电信产品和电信服务的提供商获得了对于日本市场的准入。在此之前,“电信301条款”还被用来实施与日本签订的“第三方无线电和移动电话协议”。在1994年度的“电信301条款”的审查中,贸易代表还确定日本违反了上述协议中有关移动电话的部分。当日本于1994年3月签订了一个新的协议,对美国的移动电话系统提供了相当的市场准入时,这一问题也得以解决。

1997年4月2日和1998年4月1日,美国贸易代表都发布了当年度的“电信301条款”的审查报告。

1997年度报告提出了墨西哥、日本、韩国和台湾在实施与美国达成的双边协议中的一些问题。1998年度报告提出了美国电信业进入墨西哥和加拿大市场的问题,也提出了日本在执行电信协议方面继续存在的问题。至于台湾,自1997年度报告以后,有关的问题因为美国与台湾达成了一个新的电信协议而得以解决。美国贸易代表说:

“我们本年度的1377条款审查产生了一个与台湾的新协议,将为美国的电信服务者带来重大的利益。”

1997和1998两个年度审查报告还提到了“电信301条款”

的作用和审查的重点。关于“电信301条款”的作用,美国贸易代表在1997年度报告中说:“在过去的12个月里,我们已经成功地就一些电信贸易协议作了工作。显然,全球性的电信贸易协议将打破世界范围内的电信障碍,这在一年之前都是我们不能想象的。1377条款在确定具体的外国贸易障碍方面提供了一个极为重要的基准,我们必须将它放在突出的地位上。”自1998年2月5日起,世界贸易组织的“基本电信协议”开始生效。因而,1998年度的审查报告就将审查的重点放在了这一协议的实施上。报告说:“本年度的审查,重点是世界贸易组织成员,尤其是加拿大和墨西哥,对于世界贸易组织基本电信协议的遵守。”由此看来,在新世纪到来之前,“电信301条款”的审查重点也放在了世界贸易组织有关协议的实施上。

四、“外国政府采购做法”(TittleVII)

“外国政府采购做法”是针对外国政府在政府采购行为中歧视美国商品和服务的一个法律规定。由于这个法律规定在《1988年综合贸易竞争法》中是第七编,又称为《1988年综合贸易竞争法》的第七编,或简称“第七编”。

在《1988年综合贸易竞争法》中,第七编是“1988年美国购买法”。根据《1988年综合贸易竞争法》的摘要,第七编主要有以下两个内容。

第一个内容是修改“美国购买法”,禁止联邦机构采购生产于或制造于下列国家的物品。一是关贸总协定“政府采购协议”的参加国,但又违反了该协议。一是某一外国在政府采购合同的订立中,歧视美国的产品和服务。由此看来,一个国家只要在政府采购活动中歧视了美国的产品和服务,不论它是否参加了关贸总协定的“政府采购协议”,都是“第七编”针对的对象。就“政府采购协议”的参加国来说,只要在政府采购活动中歧视了美国的产品和服务,就构成了违反“政府采购协议”的行为。

就“政府采购协议”的非成员国来说,只要在政府采购活动中歧视了美国的产品和服务,即直接成为“第七编”所针对的对象。此外,第七编还允许美国总统和联邦机构的首脑在一些特殊的情况下,购买生产于或制造于上述两类国家的物品。

第二个内容是修改“1979年贸易协议法”,要求总统自1990年起,在每年的4月30日以前向国会提交报告,说明哪些外国歧视了美国的产品和服务。要求美国贸易代表与这些外国磋商谈判,达到让这些外国遵守“政府采购协议”的目的,或消除其歧视性采购做法的目的。由这一内容来看,“第七编”所适用的也是“一般301条款”的程序。

根据1999年3月31日由美国总统签署的第13116号行政令,“第七编”又有所修订。按照修订后的规定,美国贸易代表在每年的4月30日以前都要向国会提交年度审查报告。报告应当确定以下两类外国:没有遵守世界贸易组织“政府采购协议”、北美自由贸易协议第10章和其他与政府采购有关协议的外国。在政府采购中有重大的歧视美国商品和服务方式或做法的外国,而美国政府又是这些国家产品和服务的重要采购者。由这一规定可以看出,修订后的“第七编”已经将实施与政府采购有关的贸易协议放在了首要的地位上。

新修订的“第七编”还就程序性的内容做出了一些规定。

按照规定,在提交上述报告后的90天内,美国贸易代表必须依据1974年贸易法的“301条款”,发起针对被确定外国的调查,除非贸易代表认为已经达成了满意的解决方案。如果有关的问题在调查期间内未获解决,并且美国贸易代表也确定,美国依据国际政府采购协议的权利被否定,或者有歧视性的采购做法存在,则美国贸易代表必须依据该国际协议发起正式的争端解决程序,或者取消已经给与该外国的购买合同。

1995年4月29日发布的“第七编”年度审查报告虽然没有确定任何外国,但提出了一些值得高度关注的问题。其中之一就是外国政府采购活动中的腐败和缺乏透明。美国贸易代表说:

“本届政府决心增加公众对这些问题的了解,并在世界范围内推进对于政府采购做法的净化。消除政府采购中的腐败和增加透明,不仅会消除一些持续存在的国际贸易障碍,而且有利于外国政府在国内选民中的声望和提高政府效力。”报告还说,在改进国际规则以反对政府采购的腐败中,美国一直起着领导的作用。

而且,最有效的反对歧视性的政府采购做法的方式,就是实施世界贸易组织的“政府采购协议”和扩大该协议的成员。

1995年度的报告还提到,自1993年起采取的针对欧盟歧视性电信采购做法的制裁措施继续有效,并将制裁措施延伸至奥地利、芬兰和瑞典等三个欧盟的新成员国。

1996年4月30日发布的“第七编”审查报告将德国确定为重点外国。除此之外,报告继续强调了反对外国政府采购做法中的贿赂和腐败。美国贸易代表说,本机构“已经站出来面对这些问题,并且正在敦促其他国家起来纠正由贿赂和腐败所造成的贸易歪曲。”

1999年4月30日发布的《外国政府采购中歧视性做法的年度报告》,除了提到当年对“第七编”的修改,还简要总结了历年来对于歧视性政府采购做法的审查概况。报告说:“自1991年到1996年,美国贸易代表已经依据第七编进行了六次年度审查。

在此期间,做出了六次正式的确定,同时提出了无数潜在的歧视性政府采购做法。美国贸易代表已经就八个歧视性做法或潜在歧视性做法达成了满意的解决方案。这包括针对挪威电子收费系统采购的关贸总协定争端解决程序。在此争端中,争端解决小组做出了有利于美国的裁定。”

报告还说:“另有两项第七编的确定仍然有效:1992年,以欧盟的某些成员国在政府所属的电信采购中有歧视性做法为由,美国贸易代表确定了欧盟。美国于1993年采取了制裁措施,至今仍然有效。还有在1996年,因为在重型电器设备采购中的歧视性做法,因为未能完全承担1993年美国—欧盟关于政府采购的谅解备忘录,美国贸易代表确定了德国。其结果是德国同意以改变立法的方式消除其歧视性做法,美国也同意暂时中止制裁。”1999年度的报告还说,经过与其他行政机构和美国商业界的磋商,贸易代表决定不依据第七编确定任何国家。因为有关的做法或者正由其他的贸易争端机制所处理,达不到予以确定标准,或者作为以前确定的结果,正受到贸易协议实施的监督。贸易代表将在下一年度的审查中,继续认真监督这些做法。

第五节“301条款”与世界贸易组织的争端解决程序

一、“301条款”产生的必然性

美国贸易法中的各项“301条款”是以国内法的形式处理国际贸易中的争端,并由此而对其他贸易伙伴进行调查和实施贸易制裁,迫使贸易伙伴满足美国的要求。这种做法自然引起了其他国家的不满和反对。许多国家担心,美国的单方面贸易制裁会极大地破坏国际贸易的公正性和互惠性。因而,要求美国取消其单方面贸易制裁的“301条款”的呼声总是不断响起。

然而,美国的“301条款”,包括“特别301条款”和“超级301条款”等条款,又有其产生的必然性。或者说,各种“301条款”是针对关贸总协定的弱点和不足之处而产生的。

首先,关贸总协定在贸易内容上存在着不足。1948年产生的关贸总协定是为了让成员国减让关税,消除国际贸易中的障碍。此后所进行的第二轮、第三轮、第四轮和第五轮谈判仍然是只涉及了关税减让。直到第六轮谈判,才在关税减让之外涉及了反倾销的问题。第七轮又涉及了非关税壁垒问题。而且,无论是关税减让,还是反倾销和非关税壁垒,所涉及的都是一般的货物贸易。这样,直到乌拉圭回合谈判以前,关贸总协定没有涉及服务贸易、投资和知识产权保护等问题。如何规范国际贸易中的服务贸易、投资和知识产权保护,就成了关贸总协定之外的问题。

这为各种“301条款”,包括“特别301条款”和“超级301条款”的产生提供了土壤,也使得美国可以在关贸总协定之外另行一套自己的做法。

其次,关贸总协定在贸易争端解决机制上存在着很大的缺陷。根据规定,贸易争端首先应由双方协商解决。如果协商不成,可以由一方或双方提请专家小组作出裁决。当专家小组做出了裁决后,再由理事会予以采纳,并说服败诉方改变其贸易做法并遵守有关的规则。在这个过程中,任何一方都可以找出各种理由或方式进行阻挠。例如,在“欧共体对某些地中海国家的柑桔关税优惠”案中,“特别贸易代表”于1976年11月30日对欧共体的做法发起调查,并举行了公众听证会。1980年10月起,双方举行了依据关贸总协定第22条第1款的磋商,并进行了一系列非正式磋商。1982年4月,双方又举行了依据关贸总协定第23条第1款的正式磋商,但未达成解决方案。1982年11月,关贸总协定理事会同意成立争端解决小组,但双方又花了几个月的时间才解决了争端解决小组的人员构成和调查要点。争端解决小组自1983年10月起召集会议,于1984年12月提出了裁定报告。1985年3月和4月,当关贸总协定理事会考虑争端解决小组的裁定和建议时,又为欧共体所阻挠,难以采取任何行动。

又如,在“欧共体油菜籽”案中,美国贸易代表在1988年1月5日发起调查后,要求与欧共体进行磋商。随后,美国与欧共体依据关贸总协定第23条第1款,进行了一系列正式和非正式的磋商,但没有达成任何解决方案。欧共体在1988年5月的关贸总协定理事会上,阻挠了美国提出的建立争端解决小组的要求,但在同年6月的关贸总协定理事会上,又默认了美国的要求。接着,欧共体又在争端解决小组成立的程序上作了一系列的努力,使争端解决小组推迟了几个月才成立。直到1989年6月27日,争端解决小组才第一次听取了双方的口头争论。最后,争端解决小组做出了有利于美国的裁定,欧共体也表示愿意接受有关的裁定。

此外,争端解决小组的裁决只有在关贸总协定理事会,即关贸总协定的全体缔约方都同意采纳的前提下才具有法律效力。因此,任何一个缔约方,包括贸易争端的被诉方,都可能提出反对意见,阻止专家小组裁决的通过。可以想象,让某一缔约方同意反对自己的裁决并非那么容易。前述“欧共体对某些地中海国家柑桔关税优惠”案中,欧共体即阻挠了关贸总协定理事会采纳不利于自己的裁决。又如,在“欧共体罐头水果生产补贴”案中,美国贸易代表在1981年12月10日发起调查后,依据关贸总协定第23条第1款与欧共体进行了磋商。1982年3月,美国依据关贸总协定第23条第2款,要求成立争端解决小组。