（四）美国贸易代表、国际知识产权联盟、制药协会和国际商标协会1993年“特别301名单”比较表。
在美国贸易代表实施“特别301条款”的过程中，中美知识产权争端一直处于突出的地位上。在知识产权的保护和知识产权的市场准入上，中美两国曾三次发生剧烈的冲突，又三次达成了解决问题的协议。在每年的“特别301条款”年度审查报告中，美国贸易代表也始终把中国放在十分显着的位置上，不断要求中国改进对知识产权的保护。这由种种原因所造成。例如，中美两国互为主要的贸易伙伴。中国的知识产权保护在80年代和90年代初相对滞后。美国以自己的标准要求中国改变知识产权制度和实施机制。等等。
在美国贸易代表所发起的“特别301条款”的调查案中，中国是一个最突出的和最有代表性的案例。认真研究中美知识产权争端，不仅有利于我们总结其中的经验教训，在今后更好地处理类似的事件，而且有助于我们更深入地理解美国贸易法中的“特别301条款”、“一般301条款”和其他内容。
第一节第一次中美知识产权谈判
一、谈判的背景
中美两国在知识产权保护及其市场准入上的三次剧烈冲突，都发生于90年代。但有关知识产权保护的问题，两国却很早就在双边的贸易协议中涉及过。1979年7月7日，《中华人民共和国和美利坚合众国贸易协定》签订。协定的第6条规定：“缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。”协定的第6条还对商标、专利、版权的获得和保护作了原则规定。根据规定，双方的法人和自然人可在互惠的基础上，依据对方的法律和规章申请商标注册，并获得商标专用权。双方应对对方法人和自然人的商标和专利提供相当于对本国国民的保护。双方的公司、商号和贸易组织应依据合同保护工业产权，并应依据各自的法律，对未经授权使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制。双方应对对方法人和自然人的版权提供保护，其保护程度相当于对本国公民的保护。
除了《中美贸易协定》，中美两国在1979年还签订过《中美高能物理协定》。在这两个协定签订的过程中，令中方感到吃惊的是，对方执意要在协定中写入的是有关知识产权保护的条款。美方代表宣称，按照美国总统的指示，不含知识产权保护条款的科技、文化及贸易的双边协定，他们无权签署。
一方是坚持必须在协定中写入有关知识产权保护的条款，另一方是对此感到吃惊和不解，这正反映了中美两国在知识产权保护问题上的巨大差距，也预示了未来中美两国的知识产权冲突及冲突的剧烈性。
事实上，在1979年的时候，中国还谈不上有多少知识产权保护制度。但正是从这个时候开始，中国的知识产权制度走上了逐步发展和不断完善的道路。1979年，《着作权法》开始起草。
1980年，《专利法》开始起草。1982年8月23日，《中华人民共和国商标法》通过，于1983年3月1日起正式实施。1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》通过，于1985年4月1日起实施。1990年9月7日，《中华人民共和国着作权法》通过，于1991年6月1日起实施。与此同时，我国还制定了商标法实施细则、专利法实施细则、着作权法实施细则及其他一系列相关的法规。
在美国《1988年综合贸易竞争法》和“特别301条款”出台以前，尽管美国的一些企业和民间知识产权组织提出过中国不保护知识产权或对知识产权保护不充分的论调，中美两国尚未在政府层次上发生过有关知识产权保护的争端。然而，自《1988年综合贸易竞争法》创设“特别301条款”以来，中美两国就开始了漫长而激烈的有关知识产权保护和知识产权市场准入的争端。
《1988年综合贸易竞争法》于1988年10月3日由当时的美国总统里根签署，成为正式法律，并将于次年开始实施。其中的“特别301条款”生效后不久，美国就积极与中国接触，要求中国保护其知识产权。1989年5月18日至19日，两国政府的代表团还草拟了一份有关知识产权保护的《备忘录》。
这份备忘录尽管没有正式签署，但了解它的内容，将有助于我们更深入地了解中美之间的第一次知识产权冲突。
草拟的《备忘录》说，中国政府与美国政府的代表团于1989年5月18日至19日，讨论了改善知识产权保护的问题。根据中美两国政府各种双边贸易协议的精神，根据在公平、互惠和非歧视待遇原则上进一步发展两国经济贸易关系的意愿，以及根据改善知识产权保护的意愿，双方达成了八点协议。
中方将向国务院提交一份考虑了国际惯例的着作权法草案。国务院将在1989年底完成该草案的审议，并提交给全国人民代表大会。中方将尽最大的努力，让全国人大尽快审议该草案。
在着作权立法中，计算机软件将作为特殊种类的作品受到保护。除非另有明确规定，着作权法中有关文字表述的所有规定都将适用于计算机软件。中方表示，正在起草的着作权法实施细则，包括计算机软件条例，将考虑国际社会的观点和美方关注的问题。
全国人大通过着作权法后，中国政府和美国政府将采取适当的措施，将版权保护延及于起源于各自国家的作品。中国政府正在积极研究加入一些保护知识产权国际公约的可能性。
专利法的修改草案将于1989年底完成，并提交国务院审议。修正案将包括延长专利保护期和扩大专利保护范围。在确定修正案的内容时，中方将考虑国际惯例。
中国政府将在其权力范围内实施与知识产权保护有关的法律，包括认真努力地教育官员和公众，使之了解知识产权保护的重要性。
鉴于在本《备忘录》中所做出的承诺，美方承认中方在提供足够而有效的知识产权保护方面进行了真诚的谈判。因此，美国政府肯定，当年不将中国政府确定为“重点外国”。
双方代表强调了两国政府依据双边科学技术协议继续进行科技合作的重要性。美方表示，鉴于中方在《备忘录》中同意采取某些措施，美方将积极考虑，尽快缔结一个恰当而一致的“知识产权附录”，作为新的科技协定的一个部分。
双方同意，他们将代表各自的政府，继续努力，促进双边经贸关系的进一步发展。为此目的，中方和美方都同意，应任何一方审查执行本《备忘录》规定的要求，双方都应进行磋商和交换意见。
如果我们将这个草拟的《备忘录》与1992年1月中美两国签订的《备忘录》相比，就会发现，草拟的《备忘录》已经奠定了正式《备忘录》的基本内容，后者系由前者发展而来。
二、谈判的进程
《1988年综合贸易竞争法》，包括其中的“特别301条款”，于1988年10月3日成为正式法律。1989年，按照有关的规定，美国贸易代表开始第一次实施“特别301条款”。1989年5月25日，美国贸易代表发布了它的第一份“特别301条款”年度审查报告。报告虽然没有将任何国家确定为“重点外国”，却将中国列入了“重点观察名单”。当年，美国贸易代表在审查报告中，总共将八个国家和地区列入了“重点观察名单”。与此相应，美国也没有发起针对任何国家的调查。1990年4月，美国贸易代表发布了它的第二份“特别301条款”年度审查报告，再次没有将任何国家确定为“重点外国”，同时也再次把中国列入了“重点观察名单”。这一年，“重点观察名单”中只剩下了四个国家。
1989年和1990年，美国贸易代表在未将任何国家确定为“重点外国”的情况下，两度将中国列入“重点观察名单”。这说明，在美国贸易代表的眼里，中国在知识产权保护和知识产权市场准入方面存在着严重的问题。这样，在1991年4月26日发布的“特别301条款”年度审查报告中，当美国贸易代表第一次确定“重点外国”时，中国就被列入了其中。依据确定“重点外国”后的30天内发起调查的程序，美国贸易代表于1991年5月26日发起了针对中国的调查。具体指控是中国的某些法律、政策和做法否定了充分而有效的知识产权保护，否定了依赖于知识产权保护的美国人公平和平等的市场准入。
美国贸易代表在“特别301条款”审查报告中指出，将中国确定为“重点外国”，是由于中国知识产权法律、做法和政策中的不足和缺陷。具体包括四个方面：专利法有缺陷，尤其是不对化学品，包括药品和农业化学品，提供产品专利的保护。对首次发表于中国之外的美国作品，不提供版权保护。着作权法及有关规则对版权的保护水平过低。对商业秘密的保护不足。此外，美国贸易代表还指出，中国缺乏对于知识产权，包括商标权的有效实施。
显然，审查报告中所说的四个方面提出了中美知识产权谈判的基本问题，也勾画了第一个中美知识产权协议的基本轮廓。
对于美国的做法，中国感到震惊和不解。自进入80年代以来，中国的知识产权制度从无到有，有了长足的发展。中国已经颁布实施了商标法和专利法，已经颁布并且即将实施着作权法。
其中，着作权法还规定，将计算机软件作为一种特殊作品予以保护。同时，中国已经加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》等国际公约。此外，中国还依据自己的法律制度，处理了一大批涉及知识产权的案件，保护了权利人的合法权益。作为一个发展中国家，作为一个由计划经济向市场经济逐步过渡的国家，中国不可能一下子就把知识产权的保护水平提高到发达国家的高度。
然而，美国将中国确定为“重点外国”，并发起了针对中国的“特别301条款”的调查，是从自身的知识产权保护标准出发的。在美国看来，中国对知识产权不给予充分保护，严重损害了美国厂商的专利权、版权和商标权。在当时的情形下，美国主要认为中国在专利制度和版权制度方面存在着严重问题。例如，中国专利法只保护药品和化学产品的生产方法，不保护药品和化学产品本身。而按照美国专利法，既提供对于方法专利的保护，又提供对于产品专利的保护。又如，在美国，计算机软件是作为文字作品受到保护的。但在中国，着作权法未将计算机软件作为文字作品予以保护，而且只保护首次在中国发表的作品。中国国内盛行的仿制药品和化学品，以及计算机软件盗版的猖獗，都与上述规定有着直接的关系。
美国贸易代表指出，在美国的主要贸易伙伴中，中国是惟一的既不对美国药品和化学品提供产品专利保护，又不对美国作品提供版权保护的国家。“中国普遍存在着对各种知识产权的侵犯，造成了美国产业的巨大损失。”
美国贸易代表在发起调查后，即开始征求公众意见，并要求与中国政府进行磋商。随后，中美两国进行了数轮磋商。其中，第一轮磋商于1991年6月12日至13日在北京举行。但由于中美两国在相互的要求和期望上存在着很大的差异，谈判进行得非常艰难。例如，中方曾在谈判中提出，中国是一个发展中国家，美国不能要求中国在知识产权的保护上遵守与美国一样的标准。
中方还具体提出，药品和化学产品是人民生活的必需品，发达国家有义务与发展中国家分享有关的科技成果。
根据“特别301条款”的程序，美国贸易代表应当在调查发起后的6个月内作出是否制裁和采取何种制裁措施的决定。这样，针对中国的调查就应该在11月26日之前作出有关的决定。
然而，“特别301条款”的程序又规定，美国贸易代表在特殊的情况下，可以延期3个月作出有关的决定。中美第一次知识产权谈判正属于这种情况。1991年11月26日，美国贸易代表宣布，由于针对中国的调查涉及了复杂而繁难的问题，需要更多的时间。因而，贸易代表依据贸易法第304条（a）（1）是否采取贸易制裁措施，以及采取何种贸易制裁措施（如果有的话）的决定，应当在1992年2月26日以前作出。
谈判仍在艰难地进行。1991年12月2日，美国贸易代表就拟议中的决定征求公众意见，即中华人民共和国与知识产权保护和知识产权实施有关的法律、政策和做法是不合理的，造成了对美国商业的负担和限制。1992年1月6日至7日，美国贸易代表又就拟议中的针对中国知识产权法律、政策和做法的可能措施，举行了公众听证会，以听取公众的有关看法。
在此期间，美国贸易代表还公布了拟对中国输往美国的106种商品加征100%关税的清单，价值达15亿美元。
为了应对美国可能采取的贸易报复措施，避免对外贸易的损失，中国也准备了自己的反报复清单。
在中美知识产权谈判中，中国政府坚持的立场和做法主要是：
多次重申，尊重知识、尊重人才，保护知识产权，发展科学技术，促进中国经济的发展和对外经济技术合作，是中国的一项基本国策。健全知识产权制度，提高知识产权保护水平，逐步向国际标准靠拢，也是中国深化改革、扩大开放的一个重要组成部分。
中国自1979年改革开放以来，已经在知识产权立法上取得了举世瞩目的成就。纵观世界各国在知识产权保护方面的历史，其保护水平总是与一个国家的经济和科学技术发展水平相适应的。美国在知识产权保护方面所走过的历程也是这样。美国无视中国在短短的几年里在知识产权保护上所取得的巨大进步，反而依据其贸易法的“特别301条款”，将中国从“重点观察名单”上升到“重点外国”，并发起对中国的调查，这是不公平的。
在知识产权的保护水平和标准上，美国不愿意考虑中国的国情，甚至否定大多数发展中国家的意愿和公认的国际标准，一味坚持自己一国的标准，是完全错误的。中美知识产权争端应当以国际公约和国际惯例为依据，在平等协商、互谅互让的基础上解决。
在两国政府代表团谈判的过程中，尤其是在专家级的磋商中，中方对中国的知识产权立法，特别是对《着作权法》、《计算机软件保护条例》和《专利法》中的有关规定，包括拟议中的修改、补充内容加以说明，以消除美方的误解。
如果美国对中国进行贸易报复，受害的将不只是中国。中国也将被迫采取反报复措施。
中国还一再表示，中方愿意在坚持上述立场的基础上，从中美关系的大局出发，通过平等协商，采取积极灵活的态度，达成双方都能接受的协议。