书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第15章 “特别301条款”(2)

TRIPS协议详细规定了对于版权与有关权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和商业秘密等知识产权的保护。其中的许多内容与美国的知识产权保护标准密切相关。例如,协议规定将计算机软件作为文字作品予以保护,这正是美国一贯坚持的做法。将计算机软件作为版权保护的对象,不必经过任何行政程序的批准,显然有利于保护作为计算机软件大国的美国的经济利益。又如,根据专利部分的规定,除了医学治疗方法、动物和植物新品种及其生产方法可以不授予专利以外,其他所有技术领域的发明,不论是产品的发明还是方法的发明,都应受到专利法的保护。这也反映了西方发达国家,尤其是美国,把医药品和农业化学品纳入专利保护范围的意愿。再如,在TRIPS协议以前,虽然美国一直把商业秘密作为知识产权的一个部分,但没有一个国际公约将商业秘密作为知识产权的一个内容,世界上的大多数国家也没有将商业秘密作为知识产权来给予保护。然而,在美国的坚持和影响之下,作为国际公约的TRIPS协议,第一次将商业秘密纳入了知识产权的范围。自此以后,无论世界各国的政府和学者如何看待,商业秘密都成了不争的知识产权的内容。

此外,甚至是TRIPS协议中的一些措辞和表述,都是来源于美国的知识产权法律,或与美国的知识产权法律有着密切的联系。例如,在版权保护的对象上,美国版权法第2条第1款规定,版权只保护附着于有形媒体上的表述。同时,其第2条第2款又规定:“在任何情况下,对作者原创性作品的版权保护,都不应延及于思想、程序、工艺、系统、操作方法、概念、规则和发现,而不论它们在作品中是以何种形式被描述、解释、说明和体现的。”而TRIPS协议第9条第2款则规定,版权保护应延及表述,而不延及思想、工艺、操作方法和数学概念等。显然,这是来源于美国版权法的第2条。

所有的这些事例都表明了美国在TRIPS协议制定过程中的地位和影响,以及美国对协议内容的影响。

在知识产权的内容上,TRIPS协议虽然有其自身的特点,但又与原有的知识产权公约密切联系在一起。这主要体现在它与巴黎公约和伯尔尼公约的关系上。协议第2条第1款规定:“就本协议第二、第三及第四部分而言,全体成员均应符合巴黎公约1967年文本第1条至第12条及第19条之规定。”协议第9条第1款规定:“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第1条至第21条及公约附录。”

其中,巴黎公约第1条至第12条的规定,所涉及的都是工业产权保护方面的实体性规则,巴黎公约第19条则涉及了依据巴黎公约所签订的一系列子公约。伯尔尼公约第1条至第21条所涉及的是版权保护方面的实体性规则,附录则是对发展中国家的一些优惠。

这两个规定既表明了TRIPS协议与巴黎公约和伯尔尼公约的关系,也在事实上扩大了巴黎公约和伯尔尼公约的适用范围。

按照这两个规定,只要是世界贸易组织的成员,不论它是否参加了巴黎公约或伯尔尼公约,都必须遵守巴黎公约和伯尔尼公约有关知识产权保护的实体性规则和要求。这与以前只要不参加巴黎公约或伯尔尼公约,就可以不承担相关义务的情况迥然不同。同时,这两个规定也要求我们,在理解TRIPS协议的内容时,不能仅限于协议本身,还必须将协议与巴黎公约及其子公约和伯尔尼公约联系起来。

TRIPS协议的另一个突出特点是规定了强有力的知识产权实施措施和争端解决机制。在知识产权的实施方面,具体规定了知识产权权利人实施其权利的民事程序、行政程序和刑事程序。针对知识产权侵权的特殊性,协议还规定了及时制止侵权的临时保全措施、防止侵权物品进口的边境措施等。在争端解决机制方面,协议规定按照《关税与贸易总协定》的第22条和23条解决有关争端。根据《关税与贸易总协定》第22条和第23条,成员在发生争端时,可以通过磋商、调解等方式予以解决,也可以诉诸总协定规定的争端解决程序。在一方不履行义务时,成员全体可以援用多边贸易制裁手段,迫使其履行义务。此外,在有关知识产权的争端方面,成员还可以适用《关于争端解决规则和程序的谅解》。显然,TRIPS协议关于知识产权实施和争端解决机制的规定,既强调了各成员政府应对知识产权给予切实的保护,也通过国际贸易强化了知识产权的国际性保护。所有的这一切,又使得作为知识产权大国的美国获利最大。

TRIPS协议就其本身的生效有一个过渡安排。根据规定,对于大多数国家来说,协议将在世界贸易组织成立后的一年,也即1996年1月1日起生效。这实际上是延期一年生效。对于发展中国家和由计划经济向市场经济过渡的国家,可以再延期四年,即在2000年1月1日生效。对于最不发达国家,可以自1996年1月1日起延期10年生效。

自TRIPS协议于1996年对发达国家生效以来,美国已经依据协议和有关的争端解决程序,对没有达到协议要求的一些国家和做法发起了调查。根据美国贸易代表公布的《301条款案例表》,具体有以下一些调查案:“葡萄牙涉及专利保护期的做法”

案,“巴基斯坦关于药品和农业化学品专利保护的做法”案,“土耳其对票房收入征收歧视性税收的做法”案,“印度关于药品和农业化学品专利保护的做法”案。根据《301条款案例表》

的记载,在这些诉诸TRIPS协议和争端解决程序的案例中,美国或通过磋商谈判,或通过世界贸易组织争端解决机构的裁定,都达到了自己的目的。

可以预料,随着2000年1月1日起TRIPS协议对发展中国家和由计划经济向市场经济过渡国家的生效,美国将更多地诉诸协议和有关的争端解决程序,迫使这些国家更有效地保护美国的知识产权。

如果说“特别301条款”是以双边谈判和单方面贸易制裁的方式迫使其他国家保护美国的知识产权,那么,TRIPS协议则是以多边协议和多边贸易制裁的方式提供了对于美国知识产权的保护。可以说,在促使外国有效保护美国的知识产权上,TRIPS协议与“特别301条款”有着相同之处。

在知识产权的保护和市场准入方面,在TRIPS协议生效以前,美国是以“特别301条款”针对所有的国家和地区,要求它们充分而有效地保护自己的知识产权。当TRIPS协议生效以后,美国则是针对不同的对象,交替使用二者,要求它们保护自己的知识产权。也就是说,当美国与世界贸易组织的成员,尤其是已经适用TRIPS协议的成员发生有关知识产权保护和知识产权市场准入的争端时,美国应当首先依据协议的有关规定,诉诸世界贸易组织的争端解决程序。只是在必要时再诉诸“特别301条款”及其相关规定。而对于非世界贸易组织成员,以及那些尚不适用TRIPS协议的世界贸易组织成员,则可以直接援用“特别301条款”及有关的规定。例如,洪都拉斯和巴拉圭虽然都是世界贸易组织的成员,但它们都属于发展中国家,到目前还不适用TRIPS协议。因此,当美国贸易代表于1997年10月31日对洪都拉斯涉及知识产权保护的法律和政策发起调查时,1998年4月2日对巴拉圭某些否定足够而有效地保护知识产权的法律和做法发起调查时,都没有诉诸TRIPS协议和世界贸易组织的争端解决程序,而是直接援用了“特别301条款”和相关的规定。其中对于洪都拉斯威胁使用的制裁措施也是取消其依据普惠制的优惠待遇,而不是世界贸易组织有关协议规定的制裁措施。

第二节“特别301条款”的内容

美国贸易法中的“特别301条款”是指美国《1974年贸易法》的第182条,美国法典的统一编目是第19卷第2242条。其标题是“对否定足够而有效地保护知识产权和否定知识产权市场准入之国家的确定”。“特别301条款”的核心是确定在知识产权保护及其市场准入方面有问题的国家,以及采取有效的贸易制裁措施,以改变有关国家在知识产权保护及其市场准入方面的状况。

在美国贸易法中,“特别301条款”不仅是指1974年贸易法的第182条,还包括贸易法中的其他一些内容。其中既涉及实体性的内容,也涉及程序性的规定。为了叙述的方便,本节仅论述“特别301条款”的实体性内容,而将程序性的规定留待下一节论述。

一、制裁标准

根据美国贸易法,“特别301条款”的目的是保障美国的知识产权在国外得到有效保护,保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进入外国市场。凡是在这两个方面有问题的国家,即拒绝充分而有效地保护知识产权的国家,或拒绝依赖知识产权保护的美国人公平和平等地进入其市场的国家,美国贸易代表都可以将其确定为重点外国,从而发起调查和实施贸易制裁。

在有关的调查案中,有时仅以拒绝充分而有效地保护知识产权为由发起调查。例如,在1991年3月15日发起的“泰国药品”案中,发起调查的理由是泰国政府没有对药品提供足够而有效的专利保护。在1993年5月28日发起的“巴西知识产权”

案中,发起调查的理由是巴西政府的某些法律、政策和做法否定了对知识产权足够而有效的保护。未能充分而有效地保护美国的知识产权,必然导致否定依赖知识产权保护的美国人进入该外国市场的机会。因此,在许多“特别301条款”的调查案中,否定充分而有效的知识产权保护,与否定依赖知识产权保护的美国人进入其市场,往往是联系在一起的。例如,在1990年12月21日发起的“泰国版权实施”案中,发起调查的理由是泰国政府未能有效地实施其版权法,因而否定了依赖版权保护的美国人的市场准入机会。在1991年5月26日发起的“印度知识产权保护”案中,发起调查的理由是印度政府的某些法律、政策和做法否定了对知识产权足够而有效的保护,否定了依赖知识产权保护的美国人公平和平等地进入其市场的机会。

但是,“特别301条款”并不要求美国贸易代表将所有的,在知识产权保护和知识产权市场准入方面有问题的国家都确定为“重点外国”。在这方面,“特别301条款”进一步提出了确定重点外国的三个具体标准。

第一,那些国家否定足够而有效的知识产权保护的法律、政策和做法,或者否定依赖于知识产权保护的美国人公平而平等地进入其市场的法律、政策和做法,是极为严重的或极端恶劣的。

第二,上述法律、政策和做法对美国的产品具有极大的负面影响,不论这种影响是实际的还是潜在的。

第三,在对知识产权提供足够而有效的保护方面,那些国家没有与美国进行真诚的谈判,或者在多边或双边谈判中没有取得显着进展。

在确定“重点外国”时,美国贸易代表必须与美国版权局、专利商标局和其他有关联邦机构的官员磋商,并考虑来自上述机构的信息、利害关系人所提供的信息、《国家贸易评估报告》中的信息等。此外,贸易代表在确定“重点外国”时,还应当考虑有关外国知识产权法律和做法的历史,包括以前是否被确定为“重点外国”。以及在达到充分而有效的知识产权保护方面,美国所做出的努力和该外国所做出的回应。由此看来,美国贸易代表在确定某一个国家为“重点外国”时,应当全面考虑各种信息。

根据规定,美国贸易代表依据其掌握的信息,可以随时取消对某一“重点外国”的认定,也可以随时将某一国家确定为“重点外国”。

根据“特别301条款”和其他的有关规定,将某一外国确定为“重点外国”后,美国贸易代表应当对该外国发起调查,通过磋商和贸易制裁等手段迫使其改变知识产权保护及其市场准入方面有问题的法律、政策和做法。在这里,将某一外国确定为“重点外国”本身不是目的,通过磋商和贸易制裁等手段迫使其改变有问题的法律、政策和做法,最终达到对美国知识产权的保护,允许依赖于知识产权保护的美国人进入外国市场,才是真正的目的。

在美国贸易法中,“特别301条款”的内容并不很多。在涉及外国对美国的知识产权给予保护和市场准入方面,只有上述较为简略的确定有问题国家的几个标准,以及美国贸易代表在确定有问题国家时应当考虑的信息。然而,这种简略并不意味着在知识产权的保护和市场准入方面只有该条款中的这些内容。因为,“特别301条款”是“一般301条款”之下的一个特别条款,它只是在“一般301条款”的框架之下对知识产权保护及其市场准入作出一些特殊的规定。因此,对于“特别301条款”的理解,还必须与“一般301条款”的内容和程序联系起来。例如,“特别301条款”虽然没有规定对“重点外国”的贸易制裁措施,但这些制裁措施,包括实施制裁措施时,是针对该外国的某一经济部门还是其整个经济,是采取征收关税的措施还是其他的进口限制,都规定在“一般301条款”中。又如,涉及知识产权保护及其市场准入的调查案,从调查的发起到磋商,从制裁与否的确定到监督外国执行有关的协议,也都适用“一般301条款”的程序。

二、定义

“特别301条款”的另一个主要内容是对该条款所涉及的一些名词术语进行了界定。主要有以下三个。

(一)“依赖于知识产权保护的人”

指创作、制作享有版权作品的人,或授权他人使用享有版权作品的人。或者制造产品专利或方法专利所覆盖产品的人。其中,创作、制作享有版权作品的人,具体是指创作或制作作品的作者、表演者、录音制品制作者和广播组织等。授权他人使用享有版权作品的人则是指,他们虽然不是作品的创作者和制作者,但他们通过权利继受或转让的方式,有权授权他人使用享有版权的作品。在专利方面,则是既包括了产品专利,也包括了方法专利。制造专利所覆盖产品的人,既可以是原始的产品专利或方法专利的获得者,也可以是通过权利转让或权利许可而使用产品专利和方法专利者。值得注意的是,在“依赖于知识产权保护的人”这一定义中,并未涉及商标、商业秘密等其他知识产权。