从服务行政的视角看公民的抵抗权
罗盈
一、从管制政府到服务政府：抵抗权成为现实可能的时代背景
20世纪70年代中期以来，西方各国的行政管理陷入信任危机，加之全球化的时代背景下，国际竞争加剧的挑战以及从摆脱财政困境和提高政府效率出发，西方各国无不对政府的管理和角色进行重新定位和设计，旨在建立一个灵活、高效、廉洁的政府，形成新的政府管理模式。从70年代末英国的“撒切尔主义”、美国的“重塑政府”运动，再到当前俄罗斯的精简政府改革，政府改革成为席卷全球的时代浪潮。
随着市场经济的迅速发展，改革政府管理模式成为时代的必需，构建服务政府成为民主政治建设的必然选择。近几年来，我国服务行政从制度设想层面进入实践，特别是从2004年2月21日，温家宝总理在中央党校省部级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上正式提出“建设服务型政府”以来，全国各地的政府都积极行动了起来，开展了一场旨在建立“服务型政府”的行政改革运动，而笔者所要探讨的行政法制建设中的公民抵抗权问题，也正是基于服务行政的时代趋势才愈发朝着明确化、实际可行使的方向发展。
二、公民抵抗权与行政行为无效理论
一般意义认为，行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力，而对于行政行为的公定力（又称推定有效力），我国大陆学者一般受德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经做出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径来寻求矫正。当然，这一原理又非绝对普遍适用，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从，不难看出，学界的“不服从”的说法隐约体现出对公民抵抗权的肯定和支持。
然而，所谓的“不服从”并非明确的“抵抗”，两者有消极和积极意义之分。在以往的公共行政实践中，行政相对方几乎等同于“行政接受方”，抵抗权的行使无迹可寻。1996年《行政处罚法》出台，其第49条规定：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。在我国这样一个有着服从国家威权的传统管制政治文化的国家里，明确从实定法（Positive Law）层面肯定了公民于特定情形之下可以理性地行使拒绝、不服从行政命令的行为，无论是从制度层面还是从推动建设服务政府的实践层面，都是难能可贵的突破性进展。
所谓抵抗权，通常指人民所拥有的，在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从以及抵抗行为的权利，就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于天赋权利思想。根据社会契约理论，政治学意义上的抵抗权可以视为人民对国家违约行为的一种抗辩权，其最为激烈和极端的权利形式几乎接近革命权——包括有组织的暴力革命；从宪法层面看，抵抗权指公民对某种危害宪法秩序的公权力行为，在必要时可予以抵抗的权利，英国宪法学家戴雪的法治理想就认为，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法的行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。德国宪法中关于“公民对于违反宪法秩序的公权力行为，在必要时可予以抵抗”的规定就是比较典型的代表；从公共行政的层面看，抵抗权主要被表述为个体对基于公权力而做出的行政决定所设置的义务不服并进而抵制的行为。由政治学层面到宪法层面再到公共行政层面，公民抵抗权从概念性的解释逐渐运用到具体的公共行政实践当中来。
公民行使抵抗权，既可以是以积极的作为形式体现，也可以通过消极的不作为形式体现，但大多数情况下，相对人只要依法对行政主体采取消极、不予配合的态度即可。如保持沉默等。但无论是作为还是不作为，抵抗权一旦行使，从学理上而言，就应该当然具有如下特点：（1）自发性。即判断和行使抵抗权的都是公民自己，抵抗权的行使无须经过任何司法程序来确认行政行为的违法性，这是法律在公共管理实践中对公民权利的尊重和肯定。（2）当然阻却性。即公民一旦行使了抵抗权，则该行政行为的生效自然中断，在复议机关或法院裁决做出之前不得继续。（3）程序强制性。即公民一旦行使抵抗权，则该行政行为不仅不能生效，还派生出有关行政主体在程序上的额外法定义务，即将该案报上一级主管行政部门，并由其决定是否纠正变更或撤销该行政行为。
当然，抵抗权的明确和具体实施，必须以行政行为无效理论的明确为前提。所谓无效行政行为，国内外学者通常认为是指那些具有重大瑕疵或者依据理智判断绝对明显无效的行为。如前所述，在行政过程中，相对人对无效的行政行为可以不理睬、不配合、不服从或直接予以抵抗。例如，罗豪才教授在其主编的《行政法学》中就认为，对于某些无效行政行为，“行政相对方有权抵制而不予执行”；姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中也指出，“对无效行政行为，有限国家机关可宣告该行为无效”；而且，对于有些行政行为，相对人“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。这些观点实际上都传达了这样一个思想：相对人对无效行政行为具有抵抗权，这不仅仅是一种权利，甚至可以说是一种义务。因此，相对人抵抗权的行使应该是针对“无效的”公权力或者无效的行政行为。意即：行政行为无效是相对人行使抵抗权的前提条件。
细加思考就会发现，无效理论的提出使行政公定力面临挑战。公定力原理安排的是对行政行为的先行服从，并进而保障人人相互安全的公共秩序，这在传统的行政管理中几乎是个毋庸置疑的原则，是公共利益和良好秩序的需要；而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的抵抗权，这必然对国家权威形成某种程度的挑战。二者的这种矛盾，在管制行政中是万万不能协调的，但在服务行政的理念和制度安排中，这种看似针锋相对的紧张关系却能融和，这是因为，一个服务行政的国家，必然是良好的法治国家，其法治必然是一个开放的、宽容的系统，理应在意识形态和制度安排上确认某些情况下出于良知和理智的抵抗是正当的；一个服务行政的国家，公共行政的终极目标是“以人为本”，行政主体的行政行为必然充分尊重人、保护人，既追求公共利益的实现，又包容个人的不同诉求。
三、无效理论与公民抵抗权的现实解读：服务行政下任重道远
造成行政过程中抵抗权难以行使的原因，我们可以从以下几方面得到阐述：第一，相对人对行政行为是否无效很难做出判断。如前分析可知，理论上判定无效行为的标准并不具有实际操作意义；第二，虽然法律规定一些可供相对人据以判定行政行为无效的标准，但也存在着适用范围狭窄和相对人不能正确适用和理解这些标准的可能性。例如，当行政主体认为相对人对行政行为无效的判定是错误的，抵抗权的“当然阻却性”恐怕就难以实现，尤其是在我国这样一个管制行政仍然大量存在的国家，相对人往往难以通过抵抗权保障自己的权利，仍需诉诸其他救济途径；第三，即使相对人能够通过一些业已存在的明确标准正确判定行政行为的无效，而且假定其判定是无争议的，相对人实际上要行使抵抗权也完全可能遭遇管制行政的制约。因为行政主体拥有强制力，可以在相对人不服从或者抵抗时对其实施强制，即使相对人对此种强制行为不服，实际上也无法进行有效的“抵抗”，除诉诸公力救济外，别无他路；第四，如果相对人享有抵抗权，则依据权利责任平衡之法理，相对人对此种权利的行使也需要承担相应责任。如果责任太重，公民笃信行政行为无效而行使抵抗权，却最终被证明是错误行使，相对人很可能要承担更为不利的法律或行政后果，则相对人将不敢行使抵抗权；如果责任太轻，又可能导致抵抗权的滥用，影响行政效率，破坏公共秩序的正常运转，因此，很难确定一个与抵抗权之行使相适应的责任；第五，从程序角度看，如果相对人享有抵抗权，可以单方面判定对其权利义务有利害关系的行政行为无效，并进而实施抵抗，这就意味着相对人很有可能“做了自己案件的法官”，违背了“自然正义”原则。
至此可以发现，如果仅仅依据无效理论而从逻辑上推导出来的抵抗权，在实际操作中极有可能深深陷入困境。抵抗权作为一种公民权利，可以行使，也可以放弃，加之我国目前执法水平不高公民法律意识淡泊的现状，要想相对人在行政过程中使“应当享有的”抵抗权变成为“可实际行使的”抵抗权，还需要在服务行政的道路上从实定法的规则化和制度化、从强化行政主体服务意识上做更多的努力。
四、构建抵抗权制度，完善行政机关责任机制
民主政治的时代背景下，服务行政必然包含对依法行政和责任行政的要求，要使公民的抵抗权真正成为切实可行的权利，必须进一步完善抵抗权制度，使公共管理各方有明确的法律可依；同时，强化行政主体的责任行政意识，营造“以人为本”的管理氛围，尊重个人的权利诉求。
（一）构建并完善抵抗权制度
依法行政作为服务行政的应有之意，必须以有法可依为前提，没有健全的法制，服务行政就失去了行动的准则和监督的标准，也就不可能对权力运作过程实行有效的监督和控制，必然使“服务行政”沦为冠冕堂皇的空话。就上文对无效理论尴尬处境的论述而言，造成这种境况一个重要的原因就在于实际操作中，抵抗权之运用难循其“法”，行政相对方因而难以准确把握抵抗权运用的时机，不能真正对行政主体形成有效的限制和监督。因此，必须通过立法准确界定何为无效行政行为以保证抵抗权的依法行使，并在行政法救济体系上进行有针对性的制度创新保障公民抵抗权的运用。
（二）强化责任行政
强化责任行政，是政府民主管理，实现制度化、规范化、程序化的重要保障，是政府积极地对立法机关及其制定的法律负责，回应、满足和实现公民的正当要求的表现。建立责任机制，既要重视强化政府公职人员的责任意识，也要在政府管理各个环节建立相关的责任制度，使政府各部门及其官员，责权明晰、管理规范，为抵抗权的实施提供良好的社会土壤。
（作者单位：西南政法大学）