书城教材教辅刑法原理与实务
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第19章 刑罚裁量(2)

数罪并罚是指一个人在判决宣告以前犯有数罪,或者在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决,或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪,审判机关依照《刑法》规定的数罪并罚的原则和方法,对犯罪分子所犯的数罪合并处罚的刑罚裁量制度。简单地说就是审判机关对一人所犯数罪的合并处罚。

(二)特征。

1.一人犯数罪。一个人犯两个或两个以上的罪是实行数罪并罚的前提。

2.数罪发生在法定期间内。

3.对数罪分别定罪量刑后,根据法定原则与方法,决定执行的刑罚。

(三)需注意问题

1.对一人所犯的异种数罪应当实行并罚。如既有抢劫又有诈骗,则须并罚。

2.对一人所犯的同种数罪一般不需要并罚,只要按照一罪从重处罚即可。

但以下两种情况必须实行并罚:

(1)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决,即使没有判决的罪和已经判决的罪属于同种类的数罪,也应当实行数罪并罚;(2)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,犯罪分子又犯新罪,即使所犯的新罪和已经判决的罪属于同种类的数罪,也应当实行数罪并罚。

数罪并罚的原则

(一)数罪并罚的原则。

是指对一个人所犯数罪合并处罚所依据的基本准则。从世界各国的立法例来看,数罪并罚的原则大体有四种,即吸收原则、并科原则、限制加重原则和折中原则。

1.吸收原则,是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之,它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪,或者由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑,仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。

2.并科原则,亦称并罚原则、相加原则、累加原则或合并原则等,是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。

3.限制加重原则,亦称限制并科原则,是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处的最重刑罚为基础,再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。

4.折中原则,亦称混合原则,是指根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则,以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。鉴于上述三种原则各有得失、难以概全,目前除极少数国家单纯采用某一种原则外,世界上绝大多数国家采用折中的原则。

(二)数罪并罚原则在我国刑法中的体现。

1.数刑中只要有一个是死刑或者无期徒刑的,就应当执行死刑或者无期徒刑。此即吸收原则,即对死刑犯、无期徒刑犯采用吸收原则。

需要注意,仅执行死刑或无期徒刑并不表明不对其他犯罪进行量刑,只是在对所犯各罪量刑的基础上,最后决定执行死刑或者无期徒刑。

2.数刑中有两个以上有期徒刑,两个以上拘役或者两个以上管制的,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期;但是按照《刑法》的规定,管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。即对有期徒刑犯、拘役犯、管制犯采用限制加重原则。

3.如果数罪中判处有期附加刑的,附加刑仍须执行。即对附加刑与主刑的执行采用的是并科原则。

数罪并罚的三种情况

1.判决宣告以前,一个人犯有数罪的,应当对所犯各罪分别裁量刑罚,然后按照《刑法》第六十九条规定的原则和方法,决定应当执行的刑罚。(即基本并罚)2.判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,实行“先并后减”。

3.判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的,实行“先减后并”。

杨某、李某曾于2004年12月共同抢劫并致被害人死亡。此案一直未被破获。2005年2月,杨某因盗窃被依法逮捕。与此同时,李某因伤害他人被拘留。杨某在看守所见到了李某,心想如果李某先交代以前的抢劫致人死亡的罪行,自己就要被从重处罚。为争取从轻处理,杨某主动交代了与李某合伙抢劫致人死亡的罪行。杨某交代这一罪行之前,司法机关并未掌握杨的罪证,也未怀疑杨某作案。此案例中,(1)杨某先后犯有抢劫罪和盗窃罪,依法应当数罪并罚。

(2)杨某具有自首情节,应依法从轻处罚。对其所犯的抢劫罪应当认定为自首,可以从轻、减轻处罚。

项目五缓刑

缓刑,是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国《刑法》除规定了一般缓刑制度外,还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度法律规定

《刑法》第七十二条:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”

《刑法》第七十三条:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。”

《刑法》第七十四条

《刑法》第七十五条

对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”

被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督;

(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

(三)遵守考察机关关于会客的规定;

(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。”

《刑法》第七十六条:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”

《刑法》第七十七条:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”

一般缓刑的概念和特点

(一)概念。