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第17章 我国的法治状况和法律渊源

一、我国的法治水平状况

在改革开放之前的二十多年中,我国颁布的法律基本被废弃,整个社会秩序依靠政府的控制和意识形态运转。改革开放之后,我国领导人逐步认识到法治的重要性,并于20世纪90年代后期提出治国方略要由人治向法治转变。在这样一个大背景之下,我国陆续颁布了大量法律法规。但是,这些法律大部分是少数精英的意志和利益的体现,从立法到实施,广大民众都处于被动地位。而法治的核心概念是,社会应当由一系列法律来组成,这些法律适用于所有遵循规则的人,而与制定规则的人的身份无关(罗纳德,2007)。钱颖一(2003)也认为,法治是经济人和政府都置身于法治的框架之下,都受到法律的约束。这两个法治的概念都强调了经济人和政府在法律之下的平等性。这就要求我国在向市场经济转型中要用法律来约束政府的权力和行为。中央政府近年来通过了宪法修正案、实施了《行政许可法》、出台了《公务员法》、《物权法》,取消和调整了近2000项行政审批项目(漆多俊,2006)。这些改革表明中央政府已经认识到法治缺失的严重性,需要一个高效的法律体系来依法治国。

一部分学者研究了我国的法治状况。Allen、Qian and Qian(2002)采用La Porta等人的法律指标来研究中国的法律体系,发现与La Porta等人研究中的样本国家相比,中国的法律体系是不完善的,如中国的法律制度对于投资者权利保护程度较高,仅低于英国普通法系国家,甚至在某些方面还高于法国、德国这样的发达国家。但是在法律执行质量上,中国不仅低于各个法系的平均水平,就是与主要新兴市场国家相比,也基本上是最低的。他们认为在中国法律制度并不完善的条件下,中国社会文化中的一些非正式制度安排,如声誉和关系等,对于缓解企业的融资压力,促进经济的发展具有关键的作用。Pei(2001)也发现,尽管中国在经济增长方面有着漂亮的纪录,但是商业合同的执行情况却很差。Alford(2000)指出,在评价中国法律体系的时候,仅仅研究中国的正式法律条文是不够的;他建议研究者关注中国正式法律和非正式执行机制之间的相互影响。这些学者认为在中国法律所起的作用是有限的,在法治与金融发展的关系上存在一个“中国之谜”,即低水平的法治和高速度的经济增长同时并存。

其中“信贷者权利指数”是对债权人权利保护的综合测量值,主要包括以下四个方面:(1)担保债权人具有优先偿还权(2)存在对重组的约束(3)在重组过程中原有的管理层不能掌握控制权(4)资产没有自动止付。“反董事权利指数”是对股东保护的综合测量值,主要包括以下六个方面:(1)允许邮寄代理投票(2)在股东大会前股东不必寄存其股份(3)允许累计投票或少数股东的比例代表(4)特别小股东机制(5)对新股发行具有优先购买权(6)召开特别股东大会所需的股本比例不高于10%。而“法治指数”、“腐败指数”和“司法体系效率”主要用来衡量执法质量。资料中的数值越高,说明对投资者的法律保护越严格。

Kaufmann、Kraay和Mastruzzi(2006)对我国的法治水平进行了评价。Kaufmann等(2007)从37个不同来源的数据库中,选取了几百个指标进行综合分析,从而给出对各国政府治理状况,包括其法治水平的评分(汪德华等,2007)。该法治评分度量了一国司法体系的效率、法庭的公平程度、法庭的判决以及契约的执行程度、产权的被保护程度等方面。其原始评分范围为-2.5~2.5.我国大部分年份的法治水平评分在-0.5~-0.4左右。其中,我国2005年的法治水平评分在208个国家和地区中排名为124位,居于下游水平。只有80多个国家和地区的法治水平比中国差,这些国家主要集中于撒哈拉以南的非洲、拉丁美洲和南亚。而同为发展中大国的印度的评分为0.09,排名为93位。尽管该评分不一定完全公正,但是可以在一定程度上说明我国法治水平的状况。

二、我国的法律渊源

根据LLSV及其他学者对法律与金融关系的研究,一国的法律渊源在决定金融发展方面具有重要的影响力。讨论我国的金融体制改革方向,也应该考虑法律渊源的问题。近代以来,中国经历了几次重大的法律变革运动(主要是向日本学习,而日本吸收的主要是法、德的法治思想和法律模式),传统的中华法制所剩无几,中国成为一个大陆法国家,即成文法是其法律的基本特征。随着中国市场经济发展和改革开放的深入,中国在立法和司法实践中,在民商法领域,判例法的法律形式也不断出现,在金融和市场立法领域也比较多地借鉴了英美法的经验,这使得中国的法律体系似乎具有大陆法和英美法的共同特点。

在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中,许多学者认为“他山之石可以攻玉”,即发达国家和地区的法律制度经过多年的发展和实践已经被证明是比较成熟的,可以把这些成熟的法律制度移植到中国。客观地说,法律移植完善了我国的法律体系,但在理论上有重大弱点。正如苏力(1996)所言“由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系,而过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用,因此有明显的‘唯意志论’倾向。”法律的移植在实践中也遇到了很多困难。发达国家的法律制度是经过长期的演变和不断完善的,其法律制度发挥作用的制度环境在我国并不具备。仅仅凭良好的愿望,不顾我国的实际情况去生搬硬套发达国家的法律制度所带来的必然是国外的法律制度在我国水土不服,起不到预期的效果。1986年《破产法》就是失败的典型,虽然借鉴了大量的英美立法例,但并没有很好执行。因此,讨论我国金融领域的法律渊源,既要考虑形式上的法律移植,也要考虑中国法律文化的传统和实际,即所谓的法的本土资源。一方面,整个法律体系和制度是以大陆法结构建立起来的,法的融合的前提是吸收的英美法例不与大陆法例冲突,否则难以执行;另一方面,整个法律体系和制度是以本土法律资源为基础建立起来的,法律的移植的前提是外来法例不与本土法律资源冲突,否则也形同虚设。

三、我国金融法治状况

30年的金融改革,使我国金融法制建设进入快车道,但仍面临发展中的困境。1995年被称为“金融立法年”,全国人大及其常委会先后颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》以及《全国人大常委会关于惩治、破坏金融秩序犯罪的决定》。后来的《证券法》、《信托法》、《破产法》和《银行业监督管理法》的诞生使我国金融法制形成了一个比较完整的体系。在很多金融法律的制订过程中,还大量借鉴了英美法系和大陆法系的先进立法经验,不少条文甚至被中国法学界看作中国特色社会主义立法的得意之作。然而,立法不周甚至混乱问题仍然严重。许多法律的规定过于笼统或者对很多重要问题没有规定以至于根本无法执行。立法的冲突和滞后催生了大量以适应金融发展形势需要的名义制订的行政法规、部门规章和地方性条例,整个金融法律规则的供给陷入混乱状态,反过来又制约了原有法律功能的发挥。