书城法律个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究
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第4章 个人资料保护法概述(2)

8以个人资料是否直接来源于本人为标准,可将个人资料划分为原始个人资料和传来个人资料。原始个人资料是指直接来源于个人资料本人,此类个人资料没有经过中间环节。传来个人资料则是指经过中间环节取得的个人资料。这里所谓的“中间环节”是指个人资料在脱离本人后至资料处理主体之前,对个人资料进行收集、处理、储存、传输。

作以上划分的意义主要在于:

(1)原始个人资料直接来源于个人资料本人,其真实性、可靠性、完整性一般要高于传来个人资料。

(2)在发生违约或侵权时,便于明确责任主体,划分责任。

以上是对个人资料的基本分类,实际上,还可以进行其他的划分。有人称网络环境下的个人资料为数据,并把它作了如下划分:显性数据(如身体暴露部位的疤痕)和潜态数据(如每个人的基因图谱);静态数据(反映本人过去情况的数据)和动态数据(反映本人当前情况的数据);单一数据(即一条关于本人的信息)和组合数据(即多条关于本人的信息集合)。也可以将上述的基本分类作更细的划分,例如,非国家机关保有的个人资料可再划分为法人保有的个人资料、非法人组织保有的个人资料和个人保有的个人资料;个人保有的个人资料又可具体划分为本人保有的个人资料和非本人保有的个人资料。

还可以作新的基本划分,根据个人资料是否为本人所知,可将其分为本人知晓的个人资料和本人不知晓的个人资料,等等。

三、个人资料档案

(一)档案

1996年《中华人民共和国档案法》第2条规定:“本法所称的档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。”根据该条,可以看出:

1档案主体不仅包括自然人,还包括国家机关和各种社会组织,这些自然人、社会组织和国家机关不仅包括现存的,也包括已死亡的或已解散、终止的。

2档案必须对国家和社会有保存价值。不论档案源于何处,是关于哪方面的档案,其必须有价值。在物质上,档案应该可以带来经济上的利益。如对某种产业的发展情况的统计资料,可能为有关个人或组织所利用,带来丰厚的收益。在精神上,档案则可以为社会、集体、个人带来自豪、经验、知识、享受、历史材料等,以满足人们精神上的需要。

3档案的存在形式是各种各样的。档案作为上层建筑意识形态之一,不单指机关的文书,而是包括所有国家机关、社会组织和个人在社会活动中直接形成的影片、录音、录像、书信、日记、公报、电报、簿册、图表、技术文件、会议记录、出版物原稿、印模、照片等各种不同载体形式的历史记录。只要档案对国家和社会有价值,就不必在乎其形式。

4从档案的内容看,档案必须是第一手资料。1987年国家档案局出台的《国家档案局关于〈中华人民共和国档案法(草案)〉的说明》对档案的含义也专门作出了说明:“在这里,我们把档案和图书、文物、情报资料等所共同具备的‘历史记录’这一属性,用‘直接形成的’这一特定概念加以限定和区别。也就是说,人类在社会实践活动中直接形成的历史记录,就是档案的特有属性。所谓直接形成的,就是我们通常所说的原始记载或者第一手资料,它具有最可靠的凭证性。这是档案区别于其他形态史料的根本所在。”这也是档案法上的档案区别于个人资料档案的基本点之一。因为,在个人资料保护法上,一旦资料档案形成,就受个人资料保护法保护,法律不强调个人资料应直接源于主体或主体的活动,更不强调个人资料档案必须是原件。除此之外,档案法上之“档案”的主体范围超出个人资料档案的本人。个人资料档案的本人仅限于自然人,而档案法上“档案”的本人,除自然人外,还包括国家机构和社会组织。

当然,档案法上的“档案”与个人资料档案是有交叉的,交点是个人资料档案原件,即本人在各种社会活动中直接形成的足以识别其自身的资料档案。

因此,这部分个人资料档案同时受到档案法的调整。

(二)个人资料档案

从个人资料保护的角度看,个人资料档案是指依特定目的而收集的个人资料的集合。台湾学者许文义认为:(1)个人资料档案者,必须涉及资料之集合:所谓资料之集合,系指所有为达成特定目的,使用任一资料媒介,依计划所收集且保存之个别资料。此个别资料只限于个人资料而已,虽然就资料档案之概念而言,档案并不仅单独由个人资料所组成,但由个人资料保护法所规范者,仅限于与个人有关属人或与个人连接属事之资料而已。(2)资料之集合,必须以“同种类”方式建立。所谓“同种类方式建立”,系指个别资料得经由互相比较其相同点,而显示出一个或多个共同点,所建立之资料汇集。(3)资料之汇集,必须储存于特定之载体上。依“电脑处理个人资料保护法实施细则”第3条规定,本法第3条第2款所称电磁记录物或其他类似媒体,指录制、记载有电磁记录之有体物,包括磁碟、磁带、光碟、磁泡记录体、磁鼓及其他材质而具有储存电磁记录之能力者。

个人资料档案的特征有三:

1个人资料档案是个人资料的集合。个人资料集合是关于个体自然人的资料集合,而不是关于国家机构、其他社会组织的资料集合,这种资料集合必须是为特定目的而收集的个人资料的集合。

2个人资料档案是以同种类方式建立的个人资料的集合。收集的个人资料都是关于特定方面的个人资料,具有一个或两个以上的共同特征。

3个人资料档案是储存于特定载体上的个人资料的集合。个人资料档案必须储存于硬盘、光碟等有体物上。

(第二节)个人资料保护的法律基础

欧洲议会公约对个人资料保护下的定义为:“(个人资料保护是指)对于个人资料被自动化处理时,所给予的法律上的保护。”这一定义对后来世界各国的个人资料保护立法有十分深远的影响。但由于当今世界,除了极少数发达国家,其他次发达或发展中国家的计算机化程度都不高,即使在欧盟内部,各国之间的计算机化水平也不一样,对个人资料的处理、利用远未达到完全自动化处理水平,更何况纸面的资料处理方式将长期存在,把个人资料立法保护的范围限制在自动化处理方面,势必造成法律保护的不周延。因此,我们认为,个人资料保护应包括所有的个人资料,而不以其处理方式、手段或工具不同而区别对待。这是贯彻技术中立原则的基本要求。

一、个人资料保护的宪法基础

宪法为法律之母,各国的法律、法规、规章、命令都必须以宪法为依据,以宪法为源泉,不得与宪法相违背,这是宪政国家的基本法律原则。宪法规定公民的基本权利和义务,是公民权利的最高法律保障,因此,在谈及个人资料保护问题时必然寻求其宪法依据。

(一)人格尊严与个人资料保护

第二次世界大战结束后,世界各国对战争期间的各种非人道行为和惨剧,进行了深刻反省,普遍要求保护人的生命、健康、自由及尊严。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》的序言宣称,“鉴于人类一家,对于人人固有尊严及其平等不移权利的承认是世界自由、正义与和平的基础”

于第1条规定:“人生而自由;在尊严及权利人人平等。人皆有理性良知,诚应和睦相处,情同手足。”1966年12月9日在纽约通过的《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》规定:“按照联合国宪章所宣布的原则,对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,确认这些权利是源于人身的固有尊严”这些国际公约把人格尊严提到了前所未有的高度,人格尊严的概念深入人心。我国1982年宪法第38条,对人格尊严作出明确规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

那么,到底何为人格,何为尊严?所谓人格,就是公民作为人所必须具有的资格。从法律上讲,公民的人格,是指作为权利义务主体的自主资格。从道德上讲,人格指人的自尊心和自爱心。人格尊严,则指公民作为一个人所应有的最起码的社会地位,并应受到社会和他人的尊重。像黑格尔所说,真正使人们“成为一个人,并尊重他人为人”。人格尊严是公民对自身和他人的人格价值的认识和尊重,它要求公民尊重他人的价值,同时也要求他人尊重自己的价值,从而使公民能够作为与他人平等的社会成员而与他人正常交往。无论公民的职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化程度、财产状况、民族、种族等有何差别,其人格尊严都是相同的。对人格尊严的内涵,学术界看法并不一致。有的认为,人格尊严是指人人所具有的自尊心与自爱心不受伤害,个人价值不遭贬低的权利。是每个公民对自己的评价;有的认为是指人的自我评价和自尊的社会评价;有的把人格尊严包含于名誉之内,认为名誉还代表着“人格尊严”,人格尊严主要是人们的自我认同和肯定;有的则认为人格尊严并非指每个公民对自己的社会地位、社会价值的自我认识和自我评价,而是指公民作为一个人所应有的最起码的社会地位并且应当受到社会和他人最起码的尊重。除此以外还有学者认为,人格尊严是具有伦理性品格的权利,是主体自尊和对他人尊重的统一,是对个人价值的主客观评价的结合。并认为人格尊严作为一种观念,基本上是指主体对自身和他人的人格价值的认识和尊重,实现人格的含义,不仅是要维持个人的生命的存续,以使个人作为主体存在,更重要的,是要尊重个人的尊严的价值,促进个人的自主性人格的释放。我们认为人格尊严不仅是静态的,它更是动态的,它的更深刻的内涵在于,人们不但要尊重他人和自己的人格,还要尊重他人和自己的人格自由发展,做到意识自我、决定自我、形成自我,同时尊重他人意识自己、决定自己、形成自己的自由。人格尊严的核心在于,每个人得自己决定自己的生活方式,并决定自己在社会中的位置。所以,人格尊严包括两部分内容:静态的人格尊严(个人人格不受贬损的权利)和动态的人格尊严(即发展自己人格之自由)。

个人资料不但在保护静态人格方面有重要意义,同时在个人人格的形成中亦发挥重要作用。现代人格观强调,人本身即是目的,人不得被视做工具或手段,不允许将人或人格物化,也不得将承载人格尊严的物品财产化,否则可能侵犯人权。德国联邦宪法法院在阐释人格尊严时指出,人格尊严的保护可以通过保护“内在领域”来实现,国家以不当或非法方式搜集、储存、传递、利用个人资料,已侵害资讯自决权,该权属人内在自由权领域,当然伤及人性尊严。因此,目前各国普遍规定除非有当事人同意或法律授权,不得对个人资料进行处理和利用。

(二)信息自决权与个人资料保护

信息自决权的概念最早见于1983年德国联邦宪法法院在当年12月15日所作的宣告《人口普查法》部分违宪的判决,虽然判决并未揭示信息自决权的全部内涵,仅及于政府普查法所引起争议的规范,但信息自决权却对德国基本法第1条的“人格尊严”和“人格自由发展”等基本人权理论的发展作出了重大贡献。

信息自决权是随着计算机和信息技术的发展,在人们无法对个人资料进行充分控制的情况下提出来的。由于计算机对个人资料的大量而快速的处理和传播,个人资料经常在本人不知的情况下被处理、利用,人们对其资料完全失去控制。计算机经过连接、比对,勾画出个人的资料形象(personaldataprofile),使得本人人格利益经常处于危险之中。除此之外,如果资料本人不能控制其个人资料,会同时丧失基于资料获得财产利益的机会。

由于信息的非法使用和不当处理会给当事人造成难以弥补的损失,事后救济已不能充分提供对个人资料的保护,前置保护势在必行。因此,将信息自决权作为一项基本权利归入宪法,是信息社会宪法发展的必然结果。确立信息自决权的意义在于:1宪法作为母法和根本大法,其他部门法都必须遵循,不得违背,这使得信息自决权扩及到一国的整个法律体系中,在立法、执法、司法、守法的各个环节中得到普遍的认同和重视。2现代宪法的作用并不局限于法治领域,它对一国政治、经济、文化、道德等其他领域也有巨大的影响,从而使信息自决逐渐渗透到社会生活的各个领域,产生广泛而深刻的影响。3一国宪法的作用和影响并不以国界为限,在世界一体化迅猛发展的今天,信息自决权的宪法化必然对其他国家产生巨大影响。

信息自决权是指每个人都有权决定是否将其个人资料交付并提供给他人、社会组织或国家机关利用的权利。信息自决权的核心有三:1法律保留,指行政机关不得自己决定限制人民的基本权利,需保留由法律为之;2隐私保护;3收集所获得资料的使用应受严格目的限制等。就法律保留而言,一方面说明国家机关不得任意限制或干涉人民的信息自决自由,另一方面说明信息自决权并非不受限制,它仍然受宪法和法律的合理约束。有学者认为,即使是以人格为基础的信息也是社会现实的反映而不能视为仅与所涉及的个人有关,个人信息自决权在明显的公共利益之下,应受限制。其实,对信息自决权进行限制的更深层次的原因在于人的社会属性和他所处时代的物质条件。人的社会属性决定了个人信息总是和其他人联系在一起,如同大海与水滴不能截然分开。另一方面,人总是历史的具体的,生活在一定的社会物质条件和精神条件下,他的各种行为和自由受到时代条件的种种约束。这就要求信息自决权必须受他人、社会和国家权益限制,并且客观地受社会历史条件的制约。

信息自决权肯定每个人对涉及自己资料提供、利用之决定过程,皆有积极参与及形成自我决定之可能,并尚得以作为抗拒他人恣意干涉之消极自由权,惟有如此,作为主体性之个人,其人性尊严才不至受贬损。信息自决权有两个方面的权能,积极权能和消极权能。信息自决权一方面强调资料本人对个人资料处理和利用的全过程有参与和依法控制的权利;另一方面又赋予资料本人在个人资料被侵害时的各种救济权,使其能够全面保护自身的合法利益。信息自决权是本人资料权的宪法基础之一,也是个人资料保护制度的核心法意。