书城政治特别301条款与中美知识产权争端
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第9章 美国贸易法“301条款”(8)

关于“301条款”家族的成员,可以从美国贸易代表于1996年10月发表的《确定贸易扩展重点(超级301)》的报告中略见一斑。贸易代表在报告中指出:自1993年以来,该机构已经动用了它所掌握的所有的贸易强制工具,以实施有关的协议。其中,美国贸易代表11次使用《1974年贸易法》的“301条款”和“超级301条款”,解决了外国市场中的一些重大问题。使用《1988年综合贸易竞争法》的1377条款,迫使三个主要贸易伙伴遵守了有关的电信贸易协议。在五个调查案中,针对外国政府采购中的歧视性做法,使用了《1988年综合贸易竞争法》的第七编(TitleVIIoftheOmnibusTradeandCompetitivenessActof1988)。在20个案例中援用世界贸易组织的争端解决程序(包括本年度审查中新发起的三个案件),保护了美国厂商的利益。贸易代表还使用美国贸易法中“特别301条款”的规定,在15个以上的外国市场中改进了对知识产权的保护,并运用“普惠制”的优惠计划,鼓励数个发展中国家改进了知识产权的保护或赋予了所有的工人以国际公认的工人权利。此外,贸易代表还不断地使用美国贸易法律的杠杆,达成了一些市场开放的协议,并消除了一些贸易障碍,而没有正式诉诸贸易法律的规定。

在1999年4月30日发布的《确定贸易扩展重点》的报告中,美国贸易代表指出:“对于确保美国的贸易权利和利益来说,美国贸易法律是至关重要的手段。我们将继续使用301条款、特别301条款、1377条款、超级301条款和第七编,积极向外国的市场准入障碍挑战,以打开外国市场,确保我们的商品和服务获得公平待遇,保护美国的知识产权,确保对于电信协议的遵守。”

由以上引述来看,“301条款”的家族至少应该包括以下几个内容:“一般301条款”,“超级301条款”,“特别301条款”,《1988年综合贸易竞争法》的第1377条款,《1988年综合贸易竞争法》第七编。其中,“第1377条款”被纳入了《电信贸易法》(美国法典统一编目为第19卷第3106条)。由于这一条规定美国贸易代表应当每年审查有关电信贸易协议的执行情况和效果,有人将之称为“电信301条款”。

至于《1988年综合贸易竞争法》的第七编,又称为《1988年美国购买法》,涉及了外国政府采购中的歧视性做法。

由于本书已经在第一章第二节叙述了“一般301条款”的主要内容,并打算在第二章中详细论述“特别301条款”,因而准备在这里仅对“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”的内容略作介绍。

一、“一般301”、“特别301”、“超级301”及其他

有些对美国贸易法不甚了解的人,在看到“特别301条款”、“超级301条款”时,往往以为有关内容也规定在美国贸易法的第301条中。这实际上是一种误会。现行的美国《1974年贸易法》中确实有一个第301条,但这只是我们所说的“一般301条款”。而我们所说的“特别301条款”,是指《1974年贸易法》的第182条(美国法典统一编目为第19卷第2242条)。我们所说的“超级301条款”是指《1974年贸易法》的第310条(美国法典统一编目为第19卷第2420条)。其中,“一般301条款”和“超级301条款”同属该法的第三分章,而“特别301条款”则见于该法的第一分章中。至于“电信301条款”,则根本不见于《1974年贸易法》中,而是见于《电信贸易法》(TelecommunicationsTradeAct)中。“外国政府采购做法”的情况较为复杂。在《1988年综合贸易竞争法》中,它被称为第七编,又被称为“1988年美国购买法”。由于它的条文涉及许多法律内容,后来被分散编入了美国法典第19卷的许多部分中。所以在习惯上,它一直被称为“1988年综合贸易竞争法第七编”,或者简称“第七编”。为了方便和从字面上明了其含义,本书将称之为“外国政府采购做法”。

此外,几个“301条款”不仅在条文的数目字上无关,而且产生的时间也不一样。其中,“一般301条款”产生得最早,在1974年修改贸易法时就已制定。随后又经过了1988年《综合贸易竞争法》和1994年《乌拉圭回合协议法》等法案的修改。而“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”都是1988年美国国会通过《综合贸易竞争法》时制定的,所针对的是一些具体而特殊的贸易障碍。1994年通过《乌拉圭回合协议法》时,也对上述条款作了相应的修订。

由此看来,“一般301条款”与“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”的关系,不是体现在法典的条目上,而是体现在内容上和适用的程序上。

从内容上来看,可以说“一般301条款”是针对美国对外贸易中的总体性贸易障碍,为美国的对外贸易制裁设定了一个总体框架。例如,美国依据贸易协议所享有的权利被否定。外国的法律、政策和做法违反了贸易协议,或否定了美国依据贸易协议的权利。外国的法律、政策和做法是不公正的,并对美国商业造成了负担或限制。而“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”则是在此框架之下,针对具体的某一个方面的贸易障碍作出规定。例如,“特别301条款”是针对知识产权保护和知识产权市场准入方面的规定,“超级301条款”是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定,“电信301条款”是针对电信贸易中市场障碍的规定,而“外国政府采购做法”是针对外国政府机构对外采购中的歧视性和不公正做法的规定。

关于这一点,我们还可以以“一般301条款”和“特别301条款”的内容来予以进一步的说明。根据“一般301条款”的规定,确定制裁对象的标准有两个。一是外国否定了美国依据贸易协所议享有的权利,一是外国的法律、政策和做法违反了贸易协议的规定,或者外国的法律、政策和做法是不公正的,并且对美国的商业造成了负担或限制。而根据“特别301条款”的规定,确定知识产权保护和知识产权准入方面不利的外国,也有两个标准。一是外国的法律、政策和做法否定了对知识产权的足够而有效的保护,二是外国的法律、政策和做法否定了依赖知识产权保护的美国人公平地和公正地进入有关市场。仔细推敲起来,“特别301条款”所规定的两个标准,完全是在“一般301条款”所规定的第二个标准的范围之内。外国的法律、政策和做法否定了对知识产权的足够而有效的保护,可以看作是外国的法律、政策和做法是不公正的。外国的法律、政策和做法否定了依赖知识产权保护的美国人公平地和公正地进入有关市场,可以看作是对美国的商业造成了负担或限制。

由此可见,即使没有“特别301条款”的规定,有关的利害关系人和美国贸易代表也可以依据“一般301条款”的规定,发起有关知识产权案件的调查。实际情况也正是这样。有关知识产权保护的“特别301条款”是在《1988年综合贸易竞争法》

中制定的。而在1985年11月4日,美国贸易代表已经就韩国未能有效保护美国知识产权而自行发起了“301条款”的调查。

1987年6月11日,美国制药协会向美国贸易代表提出“301条款”的调查申请,诉称巴西不保护药品专利和生产药品的方法专利是不合理的做法,对美国商业造成了负担或限制。同年7月23日,美国贸易代表发起调查,并要求与巴西进行磋商。

在这里,美国制药协会在申请中所使用的“不合理的做法”、“对美国商业造成了负担或限制”,正是套用了“一般301条款”中判定制裁对象的第二个标准。

此外,一些“301条款”在内容上也存在着互相重叠的现象。例如,“超级301条款”中有美国贸易代表审查外国政府中长期采购计划的规定,而这又是“外国政府采购做法”的内容。

又如,当某一个调查案涉及外国政府歧视性地购买电信产品时,既可能涉及处理贸易障碍的“超级301条款”,又可能涉及“外国政府采购做法”,还可能涉及“电信301条款”。正是由于这种内容上的重叠,许多“301条款”的调查案也很难分清是属于哪一个“301条款”的调查案。例如,在“日本超级计算机”一案中,美国贸易代表于1989年1月16日就日本政府与超级计算机采购有关的做法发起调查。按理说,这属于“外国政府采购做法”的调查范围。但在实际上,这是在依据“超级301条款”将日本政府的有关做法确定为“重点做法”后发起的,属于“超级301条款”的调查案。

又如,在“日本与建筑有关的服务业”案中,《1988年综合贸易竞争法》的1305条要求美国贸易代表对日本政府的有关法律、政策和做法发起调查,因为当美国人在日本从事建筑、工程和咨询时,这些法律、政策和做法构成了障碍。这个调查案虽然是依据《1988年综合贸易竞争法》第1305条发起的,但涉及了服务贸易的障碍,应该属于“超级301条款”的范围。该案经过了漫长的调查程序后,美日两国的谈判者最终于1991年7月签订了正式的协议。

正是由于两国达成了协议,美国贸易代表决定不采取依据“一般301条款”的措施。然而,到了1993年4月30日,在当年度的“外国政府采购做法”审查中,日本在建筑工程方面又被确定为在公共采购中有歧视性做法的国家。日本又面临着新的调查。1993年10月26日,日本宣布了一项初步计划,愿意在建筑采购体制中实施透明和竞争的机制。1994年1月18日,日本政府采纳了一项“改革公共工程招标和合同签订程序的行动计划”,规定所有的政府机构对于所有的建筑、设计和咨询必须采取公开的和竞争性的招标机制。基于以上措施,美国总统于1994年1月19日宣布,终止对日本的依据“外国政府采购做法”的确定。

而且,无论是发起有关“特别301条款”、“超级301条款”的调查,还是发起“电信301条款”和“外国政府采购做法”

的调查,一但调查的结果是肯定的,即重点外国否定了美国依据贸易协议的权利,或该外国的法律、政策和做法违反了有关的贸易协议,或是不公正的和对美国的商业造成了负担或限制,贸易代表所采取的制裁措施也都是在“一般301条款”规定的范围之内。例如,“超级301条款”规定,贸易代表应当尽力与有关外国达成协议,以取消有关的贸易障碍,或者补偿美国的贸易权益。又如,“电信301条款”直接规定,贸易代表可以采取“一般301条款”规定的贸易制裁措施。以上所举的“日本与建筑有关的服务业”一案中,也说到美国将不实施依据“一般301条款”的措施。

从适用的程序上来看,“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”的调查案一般都适用“一般301条款”的程序。例如,在进行“特别301条款”的调查时,贸易代表都要经过调查的发起、与外国的磋商、制裁对象的确定、制裁措施的实施、对外国的监督等一系列程序。

“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”也有类似的情况。例如,在“日本林业产品”案中,美国贸易代表于1989年6月16日就日本影响林业产品的政策和做法,包括与林产品有关的技术障碍发起调查。这是依据“超级301条款”将日本的有关做法确定为“重点做法”后发起的调查。调查发起后,美国贸易代表就调查的政策和做法向公众征求意见,并开始与日本政府磋商。经过广泛的磋商,美国与日本于1990年4月25日达成了一个一揽子协议,将极大地扩大美国林产品的市场准入,并极大地增加美国在日本从事森林建设的机会。1990年1月15日,美国贸易代表依据“超级301条款”终止了该案的调查。

又如,在“挪威收费设备”案中,美国的一家公司于1989年7月11日提出申请,诉称挪威政府的做法否定了美国依据关贸总协定“政府采购协议”的权利,对美国销售高速公路电子收费系统的贸易造成了不利影响。美国贸易代表于1989年8月25日发起调查,并征求公众意见。同日,美国依据关贸总协定“政府采购协议”要求与挪威磋商。美国还通告挪威,如果在随后的磋商中达不成解决方案,美国将于1990年4月19日以后要求建立争端解决小组。1990年4月26日,挪威同意采取措施,就这一采购中的负面影响,对申请人提供补偿。挪威还同意采取措施,确保在将来的政府采购中遵守“政府采购协议”的程序。基于以上承诺,美国撤回了向关贸总协定“政府采购协议”委员会的申诉,并于1990年4月26日终止了依据贸易法第302条发起的调查。

当然,在“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”有特别规定的时候,则适用特别的规定。例如,按照“超级301条款”的规定,在《国家贸易评估报告》提交后的180天内,贸易代表应当向参众两院的有关委员会提交报告,确定重点外国做法。在确定重点外国做法的报告提交之后的21天内,贸易代表即开始发起调查。又如,按照“特别301条款”的规定,在贸易代表发起有关调查的6个月内(可延长3个月)必须确定是否对有关外国实施贸易制裁。而一般调查案则为调查发起后的18个月内作出决定。

正是由于以上所说的内容上和程序上的原因,在很多的情况下,“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”的调查案也都被称为“301条款”调查案。例如,在美国贸易代表公布的“301条款案例表”中,就有许多是有关“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”和“外国政府采购做法”的案例。在本书前面的叙述中,已经引述了很多这样的案例。在下面的叙述中,本书还将不断引述到这些案例。

二、“超级301条款”(Super301)

“超级301条款”是由《1988年综合贸易竞争法》制定的,其内容后来被纳入了《1974年贸易法》的第310条。(美国法典统一编目为第19编第2420条)制定“超级301条款”的目的是确定阻碍贸易自由化的重点做法和重点国家,并由此而采取相应的措施,消除阻碍贸易自由化的重点做法,从而增加或扩大美国的对外出口。