书城法律美国证券评级机构的法律责任
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第14章 诽谤之诉的构成要件(2)

(一)“reckless disregard”的基本含义“reckless disregard”一词可与不同的“宾语”结合使用,比如,“reckless disregard”可以针对“某一陈述的真伪”(reckless disregard as to truth or falsity),亦可以针对“某一行为的后果”(recklessdis-regard as to consequences),还可以针对“他(她)人的权利或情感”(reckless disregard as to rights and feelings)等等,不一而足。笔者认为:在不同的结合使用时含义方面有微妙的不同,比如,在与“某一陈述的真伪”结合使用时,其含义为“毫不在意、满不在乎”;在与“某一行为的后果”结合使用时,其含义为“全然不顾、听之任之”;在与“他(她)人的权利或情感”结合使用时,其含义为“麻木不仁、置若罔闻”。

在侵权法中,“reckless disregard”主要功能是用来描绘行为人的主观过错程度,以便确定某人是否应当对其行为承担法律责任或是否应当支付“惩罚性损害赔偿金”。因而,其基本的含义始终是“漫不经心”或“毫不顾忌”或“麻木不仁”。

(二)《侵权法重述》关于“reckless disregard”的定义

1.《侵权法重述》第500条关于“reckless disregard”之解释

《侵权法重述》第500条指出:“reckless disregard”经常被用来描述“肆意或放任的不法行为”(wanton or willful misconduct)。

《侵权法重述》第500条指出:如果某一行为人故意实施了某一行为,或故意不去实施根据他对他人的法定义务(duty)应当履行的某一行为,且当该行为人实施上述“作为或不作为”时,已经知道或理应知道一些事实,而这些事实中会令一个“理智的人”意识到上述行为人的行为不仅会导致关于人身伤害的不合理的危险(unreasonable risk of bodily harm),并且此种行为导致潜在的伤害的可能性很大(high degree of probability)。在这种情形下,行为人的行为就构成了“毫不顾忌他(她)人安全”(in reckless disregard of the safety of another)的行为。

2.《侵权法重述》第600条关于“reckless disregard as totruth or falsity”之规定

在《侵权法重述》第600条中,美国法学会指出:当某人对某一言词的可能的虚假性具有较为清醒的认识(high degree of awareness of probable falsity),或对该言词的真实性有存在严重怀疑(serious doubt),却仍然传播该言词时,就构成了对该言词的真伪毫不顾忌。

应当指出的是,按照第十巡回区上诉法院的观点,《侵权法重述》第600关于“reckless disregard”之规定,涉及的主要是宪法第一修正案的案件中的“reckless disregard”的定义,这一定义采用了宪法标准,有利于媒体,因此不能适用于非媒体的信用报告领域。

(三)“毫不顾忌”(reckless disregard)在过错链条中的位置

综合美国法院的有关判例,笔者认为:当被用来描绘行为人的主观过错程度时,一般可将主观过错由重到轻排列如下:

1.故意(intentionally;onpurpose),代表最重的过错等级,相当于刑法学理论中的“直接故意”;

2.“故意”意义上的“毫不顾忌”(reckless disregard),其同义词为“肆意任性”(wanton or willful),属于“恶意”范畴,因而即使是受到宪法第一修正案赋予新闻媒体的特权,也不能对抗因对出版物中关于事实报道之真伪的“毫不顾忌”的过错而产生的法律责任,因为这里的“reckless disregard”已经被归入“切实恶意”(actual malice)的一种,因此它代表次重的过错等级,相当于刑法学理论中的“间接故意”;

3.“过失”意义上的“毫不顾忌”(reckless disregard),一部分法院认为它相当于侵权法上的“严重过失”(gross negligence),而另一部分法院则认为,“毫不顾忌”的过失程度,要较严重过失为重。它代表非故意领域中级别最重的过错等级。

4.严重过失(gross negligence),一般系指在面临行为人意识到的显而易见、迫在眉睫的危险时,实施了某种有意识的、自愿的、很可能导致严重伤害后果的作为或不作为。“严重过失”所描绘的是“没有尽到丝毫注意”(the entire want of care)这样一种心态。此种心态,使人相信行为人被指控的作为或不作为,是由于行为人有意识地漠视(conscious indifference to)他人的权利和福利所导致的。

5.专业人士失职,是专门用来专业人士(如律师、会计师、医生)职务疏忽的一种,由于这些专业人士比普通人负有更为严格的“注意义务”,社会对专业人士有很大的依赖,因此违反此种注意义务的过失程度,要较“一般性疏忽”为重。

6.普通疏忽(negligence),系指没有尽到一个具有合理谨慎和仔细的人(a reasonably prudent and careful person)在同样情形下应该尽到的注意义务。

7.轻度疏忽(minor negligence),系指经验不丰富、因疲劳或一时疏忽大意而产生的注意力不集 中导致的疏忽,此种疏忽的主观恶意较小。

由此可见,正如第十巡回区上诉法院在其案件中所说,除了故意以外,“reckless disregard”接近“注意之链”(the continuum of care)的最顶端,换言之,“reckless disregard”是因果关系系列中最接近于故意的过错状态之一。

(四)涉及出版机关的诽谤案件中“毫不顾忌”(recklessdisre-gard)的测试尺度

1.与宪法有关的诉讼中的测试尺度——“重大怀疑”测试(“se-riou sdoubt”test)

在涉及宪法第一修正案的诽谤案件中,“reckless disregard”是判断某一媒体传播机构的出版错误是否达到“恶意”程度的一个尺度。那么,如何判断某一媒体传播机构的主观过错是否构成“reck-less disregard”呢?根据有关判例,在判断某一媒体传播机构的主观过错是否构成“reckless disregard”时,法院采用的是“重大怀疑”测试(“serious doubt”test)。即当传播者对该言词的真实性有存在重大怀疑(serious doubt),或当传播者对某一言词的可能的虚假性具有较为清醒的认识(high degree of awareness of probable falsity),却仍然传播该言词时,就构成了对该言词的真伪毫不顾忌,从而达到了“reckless disregard”的过错程度。换言之,某一出版社对出版物的真实性的怀疑是否达到“重大怀疑”,是该机构是否承担诽谤责任的第三层次的检验标准。应该指出的是,“重大怀疑”测试显然是一种主观标准的测试。

2.与宪法无关诉讼中的测试标准——“无视后果”测试

在不涉及宪法的诽谤案件中,第九巡回区上诉法院在“R.J烟草公司诉纽拜”(R.J TobaccoCo.v.Newby)一案中关于“reckless disregard”的定义比较有代表性,也比较客观。不妨摘录如下:

“‘reckless disregard’系指对后果的毫不留意、全然不顾(destiute of heed or concern for consequences),特别是十分愚蠢地对危险掉以轻心(foolishly heedless of danger);轻率(headlong)、鲁莽(rash);对后果不管不顾(without thought or care for consequences)。”

上述通常含义的解释,不妨称之为“无视后果”测试。

(五)“毫不顾忌”的举证标准

在侵权法上,原告的举证责任按从重到轻主要有以下三种:

1.第一种举证标准为“证明到没有合理怀疑为止”(beyond a reasonable doubt”,按照《布莱克法学词典》的解释,其含义为:“全部证实、彻底说服”(fully satisfied,entirely convinced)”。相当于“事实清楚、证据确凿且不容置疑”(clear,precise and indubitable)。这一证明标准,一般为刑事案件所采用,因为在刑事诉讼案件中,对受到指控的犯罪事实均被要求“证明到没有合理怀疑为止”。

2.第二种举证标准为出具“清楚和具有说服力的证据”(clear andconvincingproof),按照《布莱克法学词典》的解释,运用此种证据有一种“会使审判者合理地确认某一最终事实的真相”的效果。这一证明标准,一般为民事侵权诉讼所采用。当一方当事人所声称的事实属实的可能性很大时,就会要求该方当事人出示“清楚和具有说服力的证据”,以便对所声称的事实的真实性加以证实。

3.第三种证据标准为出具“压倒对方的证据”(preponderance proof)。按照《布莱克法学词典》的解释,“压倒对方的证据”,系指就某一争执点而言,一方出具的证据的分量要比对方相反证据的分量重,或比对方相反证据更具说服力。它表明要证实的事实发生的可能性要大于不发生的可能性。在民事诉讼中,“压倒对方的证据”是那些更为可信、更能打动人心的证据。“压倒对方的证据”强调的不是一方是否在证人、证据的数量占有优势,而是一方的证据在证明力和可信度上是否能压倒对方出具的相反证据。

根据美国法院关于错误信用报告的判例,对于被告在出具报告时的过错是否属于“reckless disregard”,原告的举证标准应当是“清楚和具有说服力的证据”,而不是“压倒对方的证据”。