书城励志催款讨债36计
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第45章 催款的特殊手段(1)

上述催款的一般手段是催款活动中带有共性的问题,但由于债权债务关系复杂多样,除运用一般手段外,还需根据各种债权债务关系的特殊性,选择相应的对策和特殊手段进行讨债。下面就若干特殊的债务关系的催讨手段作些介绍。

第一节 如何催讨不当得利债务

一方无法律根据而得利,属不当得利。不当得利人和利益所有人之间形成债务关系,不当得利人有义务返还不当利益,利益所有人有权催讨。催讨这类债务应注意下述几个问题:

(1)债权人只能请求对方返还其所得利益,不能超越这一限度,也不能要求对方赔偿自己因此而造成的损失。

这和侵权行为有所不同,人们往往容易把两者混为一谈,一提“不当”二字,便认为一定有过错。其实,不当得利与侵权行为是两个不同的范畴。虽然,两者都得返还不当利益,但是,不当得利人在主观上没有过错,产生不当得利的原因不是不当得利人的过错行为,而是利益所有人或者第三人的行为和其他事实。比如一方履行了根本不存在的债务,或者重复履行已经清偿的债务,或者履行债务超过应该给付的数额;再如,第三人擅自用所有人的运输工具为他们运输物资,物资所有人因此而获得利益等等。相反,侵权行为的加害人,在主观上是有过错的,其加害行为或者是基于故意,或者是基于过失。比如,偷盗他人财产占为己有,主观上的过失,是拿了他人的财产。由于不当得利人在其得利过程中主观上不存在恶意,也没有过错,因此,其法律后果仅限于返还所得的利益,而对因不当得利而使利益所有人遭受的损失,不负赔偿的义务。比如,开票人误将汇票开给了某甲,某甲只有返还不当利益的义务,而不承担赔偿对方因此而造成的损失(如利息等)。如果不当得利人为保管他人财产付出了代价,在返还不当得利时,还可依无因管理的规定请求利益所有人支付费用。比如,某甲误将丙认为乙,而将原本发往乙的货物误发给丙,丙于收货后应妥善保管,并及时返还,其因保管货物所付出的代价,可要求甲返还,至于该批货物因往返运输等原因造成的损失,丙概不负责。侵权行为则不然,加害人不仅要返还不当利益,而且应赔偿他人因此而造成的损失。

(2)不当得利人没有正当理由而执意不返还其所得不当利益,利益所有人可适用民法通则有关规定追究其民事责任。

由于不当得利的发生不是因得利人的过错,因而一些法制观念淡薄的人或见利忘义之流,往往借口自己没有过错而执意不还所得不当利益,有的甚至借此敲诈不成便占据不还。在这种情况下,不当得利人的行为的性质已发生了变化,具备了过错条件,不仅是不履行返还不当利益的行为,而且又是致人损害的侵权行为,除必须返还不当利益外,还得赔偿因拒绝返还不当利益而造成他人的财产损失。比如,某百货店营业员将当天营业款误放进顾客手提包中,直至快到银行解款时才发现。当商店负责人向获得不当利益的顾客追讨钱款时,该顾客却索要钱款的10%作为报酬,商店负责人因报酬太高而未答应,该顾客就一味拖延执意拒绝返还不当利益。为此商店只得诉至法院,请求法院判决该顾客返还不当利益,并且责令其支付自拒绝返还不当得利时起的利息,作为承担对方损失的赔偿。

(3)利益所有人在请求返还不当得利时,如原物尚存,则可请求返还原物。

如果物已经被消耗掉了或者已为第三人善意取得(即第三人不知道,也不应当知道原物不属出卖人所有而以适当的价格买下原物),或因其他原因使原物不存在了,利益所有人可根据原物的价值请求不当得利人返还相应的金额或其他实物。这是根据债的实际履行原则引伸出来的,因为不当得利之债虽非合同之债,但从实际履行的本旨来看,返还不当得利应首先返还原物,只有原物不存在了,才能用金钱或其他等价物代替。如在钢材供应合同的履行过程中,供方向需方多交付钢材2000吨,需方若有钢材,只能向供方返还钢材,而不能以支付金来替代钢材的返还。

第二节 如何催讨无因管理债务

没有法律上的根据,任何人均无干涉他人事务的权利和义务,但本着社会各成员间存在互助关系,以及相互帮助的道德准则,法律对无法律上义务而为他人管理事物,以防止他人的利益受到损害或增进他人利益的行为,赋予一定的法律后果,使管理人和被管理人之间形成一种债务关系,管理人有权请求被管理人支付一定的费用,而被管理人则有义务向管理人支付费用。在无因管理人向对方请求履行义务时应注意些什么呢?

一、明确请求范围

要催讨无因管理债务,必须弄清楚哪些费用可以请求对方支付,哪些费用不能请求对方支付。一般来说,管理人若妥善为他人管理事务,且其管理在客观上又有利于被管理人,管理人可就下列费用提出请求:

(1)请求偿还管理人为被管理人支出的必要或有益的费用。何为必要或有益,应按照管理人支出费用时社会上的客观标准和观念来决定,而不取决于某个人的意志。比如,某养猪专业户吴某突患肝炎住院治疗,所饲养的200多头猪未托人照管。村民王某见此情况,主动为其管理饲养事务,适逢某种生猪流行病传播,王某为采取防疫措施而支付了一笔费用,对于这笔费用的支付,从客观标准来衡量,应认为是必要的,而不管该养猪专业户吴某愿不愿意支出。往往有这种情况,一些人从自己的主观意志出发,将某些必须支付的费用看作不必要,从而发生纠纷,造成拖欠债款。就上述例子而言,如果养猪专业户吴某不愿支出这笔为预防流行病的传入而付出的费用,往往会借口他所饲养的生猪抗病力、免疫力如何如何,即便不采取预防措施也不会传染等等。如遇到此类情况,管理人完全可以根据客观实际,证明该项支出属于必要和有益的费用,向养猪专业户追讨。

(2)请求清偿必要或有益的债务。管理人在进行管理活动时,为妥善管理事物往往和第三人发生债权债务关系。这种债务关系的发生如果对管理是必要的或有益的,被管理人应当负责清偿。比如,某承包户在收割时节因故离开本地,为不使该承包户蒙受损失,村民李某为其管理粮食收割事务,在管理活动中雇佣了5个农民,因而欠下了5个劳动力的劳务费用,这一债务应由承包户负责清偿。

(3)请求赔偿因管理而造成的损失。管理人在管理他人事务时造成了自己的损失,如因为代管事务而受伤,为抢救他人的财产或生命而使自己的财产遭受损失等,管理人可请求被管理人赔偿损失。

二、在进行管理活动时应尽心尽责妥善管理

所谓妥善管理,从客观上来看,管理要有利于被管理人,使被管理人的财产少受损失、免受损失,或者增加其利益。否则尽管进行了管理活动,也不能向被管理人请求补偿,如果造成被管理人不应有的损失的还得承担赔偿责任。比如,某甲迷信念咒烧符能驱除病魔,一天见邻居女孩子高烧而家中无人,便将其抱回家念咒烧符,并用纸灰代药让女孩服下。结果病未治愈,反越发加重。此种管理便不能认作无因管理,行为人应赔偿他人损失。妥善管理不包括管理活动不得违反被管理人曾明示过的意思或可推知的意思。比如,某微生物研究者在木段上接上菌种后置放阴处,天天保持一定的湿度,并且同院居住的邻居都知道此事。一天此人外出开会,同院王大爷惟恐木段霉变便将该木段置于太阳下暴晒,这种管理方法便违背了被管理人的意志。但是,被管理人的意思如违背法律或社会道德,这时管理人即使有背于其意志而进行有利的管理活动,该管理行为仍被认为是妥善的,比如管理人有扶养能力且有扶养义务而将老人遗弃,拒不履行抚养义务。管理人代其履行法定扶养义务虽违背被管理人的意思,但仍发生无因管理的效力,有权请求偿还支出的费用。再如,对自杀者进行救助的行为,虽不合当事人本意,仍为无因管理。作为管理人,在管理活动中除注意上述种种情节外,还应当在着手管理后及时寻找并通知被管理人,及时报告管理情况。

第三节 如何催讨时效届满的债务

法律规定请求权的行使有一定的期限,称为“诉讼时效”。时效一旦届满,债权人便丧失了请求人民法院诉讼程序强制义务人履行义务的权利。此时,债权人能否向债务人追讨债务。

综观我国民法有关时效制度的规定,诉讼时效的客体是民事实体权利的一部而非全部。时效期间一旦届满,权利人只丧失其权利的一部分,即通过强制手段强制义务人履行义务的权利没有了。换言之,其民事权利虽存在,但不再受强制保护了,法律上称此为“胜诉权”的丧失。但是,胜诉权的丧失并不意味着民事权利的全部丧失。时效期间届满后,其民事权利本体还存在。比如,物的所有人于时效期间届满后,虽失去了请求侵权人排除侵害的权利,但对其物的所有权并未丧失。再如,债权人于时效期间届满后,虽不能再请求人民法院指令债务人履行债务,但对债务人进行给付的受领权(接受债务人给付的权利)还存在。基于这一点,权利人虽不能以诉讼方式请求强制履行,但债务人的债务仍在,债权人仍可采取其他手段,诸如道德约束、舆论监督、公共关系的攻势等追讨债务。一旦追讨成功,债务人的履行具有法律效力,而不得以已过时效为由提出反悔。

简要地说,诉讼时效期间届满,并不意味着债权的完全消失,已过诉讼时效的债权,权利人虽不能依靠法律的强制力向债务人进行追诉,但它仍属一种“自然债务”,权利人可通过其他途径实现追讨目的。

第四节 如何催讨抵押之债

为担保债务的履行,不少当事人要求对方以财产进行抵押,这样便在原债的基础上又建立了抵押关系。在这种情况下,享有抵押权的债权人完全可以利用抵押权的优势来催讨债务,若催讨不成则可行使抵押权以充分实现债权。然而,享有抵押权的债权人有几点必须注意:

(1)抵押是一种担保物权,其设定的目的在于保证债的履行。

因此,抵押人宜在行使抵押权前,将利害关系明确告诉拖欠债务的一方,当拖欠债务的一方执意不还或无力清偿时,抵押权人再处分抵押物折价或变价受偿。变价处分的最好方法是公开拍卖,这样能正确估出抵押物的实际价值。

(2)应保证抵押物的交换价值。

设定抵押物的目的在于抵押物的交换价值,而不在于使用抵押物。基于这一点,抵押物若是动产,抵押权人应占有抵押物以免债务人转让抵押物或使抵押物丧失其价值。抵押物若是不动产,抵押权人应监督、检查债务人要妥善保管抵押物,以确保抵押物的交换价值,不使其贬值。若发生可归责于抵押人的事由而致抵押物价值明显减少、足以损害抵押权人的权利时,抵押权人可直接参与对抵押物的管理。

(3)行使受偿优先权和费用偿还请求权。

当债务人同时有几个债权时,享有抵押权的债权人可就抵押物优先受到清偿,而不是同其他债权人按比例受偿。比如,某甲欠乙、丙、丁各1万元,3万元债务均已到履行期。但某甲无力偿还全部债务,只有价值1万元的房屋,如果该房产已抵押给乙,乙可就该房产优先受偿,而不是和丙、丁一起按比例受偿。倘若抵押人被宣告破产,该抵押物不能作为破产财产(抵押物价值超出担保债务的,其超出部分除外),抵押权人仍可就该抵押物的变价优先受偿。抵押权人如占有抵押物,为保管抵押物支出了必要费用的,如保管费、修缮费、动物饲养费等,可向抵押人请求偿还。

(4)如抵押物被抵押转让给第三人,并为第三人所有时,抵押权人仍可在债务不履行义务时行使抵押权。

这就是说,不管抵押物移转到任何第三人之手,抵押权人的抵押权对第三人仍然存在。比如,甲将房屋一幢抵押给乙,后又将该房产卖给丙,以后,甲在履行期不向乙履行债务,乙可将甲卖给丙的房产变卖,用变卖所得来实现自己的债权。这是因为抵押权是一种担保物权,能对抗任何第三人。

享有抵押权的债权人在行使抵押权时,应注意:①妥善保管抵押物,这不仅是为了自己,也是为了抵押人的利益不受损害;②不得使用抵押物;③不得在债的履行期到来前就处分抵押物;④债务人届时履行了债务,就应解除抵押权,占有抵押物的应当及时返还抵押物。

第五节 如何催讨有保证人担保的债务

债务人的保证人如与债权人订立保证债务履行的保证合同后,如果债务人不履行债务时,债权人可直接向保证人追讨。但是,不同种类的债和不同内容的保证合同,保证人所承担的责任也不同。因此,债权人应根据具体情况,采取不同的催款清欠方案。

保证人的责任有两种,一种是代为履行责任,即当债务人不履行债务时,由保证人代为履行。比如,甲欠钱不还,债权人可要求保证人乙代甲偿还。另一种是承担赔偿责任,即当债务人不履行债务而造成债权人经济损失时,由保证人承担赔偿责任,而不负代替债务人履行债务的责任。比如,某甲是从事饮食业的个体工商户,充任服装业个体工商户乙的保证人,与某商店签订保证合同,保证乙按期交付定制的服装,乙不按期向商店交付合同规定的服装而导致商店损失时,甲就承担赔偿责任,而不是代替乙向商店交付服装。根据保证人所承担的不同责任,债权人在向保证人催讨债务时应有区别,对于只负赔偿责任的保证人,则不能要求他们代债务人履行债务,只在债权人因债务人拖欠债务而造成经济损失时,才能要求保证人赔偿损失。

代为履行也好,赔偿损失也好,保证人承担责任的顺序也是不同的。一种是承担连带责任,这就是说,一旦债务人不履行债务,债权人既可直接向债务人追讨,也可直接向保证人追讨而无须分先后。譬如,甲为保证乙履行合同而与丙签订了负连带责任的合同,如果乙不照约履行,造成丙的损失,丙可直接向乙索赔,也可直接向保证人甲索赔,而不必等到乙无力赔偿时再向甲追索。另一种是补充责任,具体地说,就是债权人只能在债务人确实无力偿还债务的情况下,才能要求保证人承担责任,若债务人有能力清偿债务而不愿清偿,债权人即不能要求保证人履行保证责任,基于这些情况,债权人要求保证人履行保证义务时,除必须明确保证人应承担何种责任外,还须明确保证人承担责任的顺序。有关保证人承担责任的顺序,合同有明确规定的,应按合同执行,但合同约定不得违反法律规定,如我国经济合同法规定,保证人的责任是连带责任。因此,凡属于经济合同范畴的债权人,当债务人不履行债务而受到损失时,均可直接向保证人请求赔偿损失,而无须先向债务人索赔,而后再找保证人。但是,如属于一般民事合同,且保证合同又明确约定保证人承担责任的顺序是补充责任的,当债务人届时不履行债务,债权人就应及时、积极地向债务人追讨,不要以为反正有保证人作保,就躺在保证合同上睡大觉。这是因为,负补充责任的保证人往往以在债务人有能力清偿债务的情况下债权人急于行使权利为理由,拒绝承担保证责任。若债权人在债务人未按时履约时,及时地行使权利追讨债务,那么,即使债务人开始时有能力偿债,后因种种原因无能力偿债,保证人也无懈可击,不得不补充履行保证责任。

在保证关系中,经常同时有两个或两个以上保证人的情况,如几个保证人共同担保一个人。在这种情况下,如保证合同中没有明确规定,债权人可要求几个保证人的任何一人承担保证义务,即几个保证人被推定为承担连带责任。

在向保证人催讨债务时,债权人必须注意两点:①催讨的标的只能限于保证的范围,因为保证人担保债的履行,有可能就债的全部进行担保,也有可能就债的一部进行担保,要看保证合同的规定。若合同未加规定,债权人可就债的全部向保证人催讨,因为此时被推定为全保。②保证合同是一种从合同,以主合同为基础,具有从属性。主合同如有变更、解除、终止,保证合同也随之变更、解除、终止;主合同已过诉讼时效,保证合同也过诉讼时效。基于这一点,债权人不要以为反正有保证人担保,就随意向主债务人许诺免除债务,或者任意与债务人达成变更、解除合同的协议,更不要以为有保证人保证债的履行而不及时向主债务人主张权利,以致因时效期间届满而丧失请求权。

第六节 如何催讨债务人死后遗留债务

生活中债务人未清偿债务而去世的情况是常见的。此时,债权人能否要求债务人的继承人或受遗赠人清偿死亡债务人所欠下的债款呢?

这就取决于债务人的继承人或受遗赠人是否接受继承或接受遗赠。若债务人的继承人或受遗赠人接受继承或接受遗赠,那么根据我国权利义务一并继承的继承制度,以及执行遗赠不得影响清偿债务的规定,债权人有权向他们请求清偿债务。不过,原债务人的继承人或受遗赠人只就所得遗产实际价值范围承担责任,如继承人或受遗赠人自愿就超出遗产价值部分负清偿责任的,也不受限制。比如,乙欠甲2万元未还,不久死去,留下全部遗产1.5万元由其子丙继承,到债的履行期,甲可向丙追讨欠债,丙只限于1.5万元范围内负责,丙若自愿清偿乙欠甲的债款2万元,甲也可以接受,但不能要求丙偿还2万元。若原债务人的继承人或受遗赠人放弃继承或放弃受遗赠,或者丧失继承权,使原债务人所遗财产无人继承的,债权人可要求有关机关先在已死亡的债务人所遗财产实际价值范围内扣除其所欠债款,而后再根据法律规定,将剩余遗产收归国家所有(死者死前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有)。在这种情形下,债权人不能向已死亡债务人的子女、配偶、父母或其他亲属请求偿还所欠债款。比如,乙向甲借了5000元后挥霍用光,后因车祸死亡,死亡后毫无遗产,这时甲就不能要求乙的子女、父母或其他亲属还乙所欠的债款。

生活中有一种特殊的情况,这就是死者的继承人中存在没有劳动能力又没有生活来源的人(如未成年人,没有工作单位的精神病人等)。在这种情况下,首先应依法为没有劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的生活费用,剩余的才能用来清偿债务。因此,在上述特殊情况下,即便债务人的继承人已接受了遗产继承,也不能用他们所继承的财产来清偿债务。只有当他们所继承的财产超出其生活的必需费用,其超出部分才能用来清偿债务。倘若债务人死亡后遗产本来就不足以清偿其所欠债款,同时又有无劳动能力且无生活来源的继承人,所以得首先为他们保留生活所需的必要费用。我国有关法律规定,继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人,即使遗产不足清偿债务,也应为其保留适当的遗产。

如果已经死去的债务人有两个或两个以上的债权人,而死者所留遗产不足清偿债务时,各债权人的受偿顺序又如何呢?根据我国法律规定,享有优先受偿权的人可就担保物优先于其他债权人受偿。除此以外,均按下列顺序受偿:第一顺序为工资、生活费,比如债务人生前雇佣的工人工资、生活费;第二顺序为国家各大税收;第三顺序为国家银行和信用合作社贷款;第四顺序为其他债务。上述4个顺序中,有前列顺位的,债务人死后遗下的财产应先满足前列顺位的债权人,只有在满足了前列顺位债权人的债权后,剩下部分再用来清偿下一顺序的债务。属于同一顺序的债权人,在受清偿方面是平等的,如不足清偿同一顺序的债权人,则应按比例分配。

原债务人死后,其继承人、受遗赠人往往超过一人,为两人或两人以上。在这种情况下,继承人、受遗赠人在继承开始后遗产处理前,应先将所欠债款从遗产价值的总值中扣除,用以清偿债务,而后再进行遗产分割或执行遗赠。然而,常有下面两种情况发生:一种是债尚未届履行期,原债务人便已死亡,其遗产又为继承人或受遗赠人接受,当债到履行期时,原债务人所遗财产都已分散为各继承人、受遗赠人所有;另一种情况是,遗产已被分割或执行遗赠后,才发现继承人生前欠下债务未清偿。在上述两种情况下,各接受遗产的继承人、受遗赠人在所得遗产价值范围内,就死者生前所欠债务对债权人承担连带清偿责任;如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务,不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

第七节 如何向监护人催讨债务

如前所述,基于监护人具有对被监护人承担民事责任的义务,监护人也可被作为讨债对象。但是,法律规定的监护人范围较广,而且未成年人和精神病患者本身的情况比较复杂,有的是无行为能力人,有的是限制行为能力人,有的自己有财产,有的则无财产。因此,仅仅了解监护人可以作为讨债对象还不够,还必须掌握其中细节,以避免在催款清欠中产生不必要的麻烦。

根据我国《民法通则》第十六条规定,未成年人的监护人首先是父母。父母死亡或者没有监护能力的,再由下列有监护能力的人担任监护人:①祖父母、外祖父母;②兄、姐;③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意的。第十七条规定,无行为能力或者限制行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:①配偶;②父母;③成年子女;④其他近亲属;⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会同意的。法律规定的监护人范围如此之广,在未成年人和精神病人亏欠债务时,应如何选择合适的监护人为讨债对象是首先应解决的问题。

应该明确,关于监护人范围的规定不等于监护人的确定,法律规定监护人的范围,是为防止出现被监护人无人监护的各种情况,而规定一定的顺序的目的,则在于让人们按排列次序确定未成年人和精神病患者的监护人。因而,作为债权人在一般情况下可以以此类推,确定谁是监护人,并向其请求赔偿。

如遇特殊情况,就应对具体情况作具体分析,不能生搬硬套。例如对担任监护人有争议的,即大家都不愿担任监护人,或者大家争当监护人,对此可直接询问居民或村民委员会,或精神病人所在单位,以明确最终指定谁为监护人。如果对此仍有争议,可请求有关部门指定或申请法院裁决,而排除其他成员。又如未成年人或精神病人在幼儿园照看、在学校读书、或在医院治疗的,如果幼儿园、学校或医院,对未成年人或精神病人所造成的损失有过错的,即未尽到监护职责的——如因医院管理不善,精神病人从医院中逃出打伤他人,学生在投掷铅球时,老师未叫其他学生站在安全地带,以致有人被砸伤等——也应承担相应责任。另外,也有可能法律上所规定的可以担任监护人的人都没有,如遇这样情况,即由未成年人父母所在单位、精神病人所在单位,或者未成年人、精神病人住所地的居民委员会或村民委员会,或者民政部门,担任监护人。

由于未成年人和精神病人中,还有无行为能力人和限制行为能力之分,这意味着监护人的职责也不尽相同,而且监护人是否尽责,被监护人是否有财产等,都与赔偿相关。按照法律规定,对于无行为能力人造成他人损害的,一般都由监护人承担民事责任。但是监护人能举证说明,已经尽了监护责任,无行为能力人造成的损害是他不可防止的,可以适当减轻责任。而限制行为能力人,法律规定他可以进行与其年龄和智力状况相适应的民事活动,如未成年人进行数额较小的买卖活动,间歇性精神病人在正常时所进行的民事活动等,这都应由他们自己承担责任,如要监护人对其进行的行为承担责任,那必须是限制行为能力人进行了超出法律允许范围的活动,如精神病患者在病症发作时造成的损害等。如果限制行为能力人具有一定的识别能力,又有独立的经济来源,如低能儿在福利工厂工作的,他们就当对自己的违法待业造成的损害,同法定监护人一起承担连带责任;此外,如果无行为能力人和限制行为能力人有财产的(如通过继承、他人赠与所得等),监护人就可用其所有的财产赔偿,不足部分由监护人适当补偿,否则不利于调动监护人的积极性。

值得注意的是,有些人虽已成年,不须由监护人代其进行民事活动,但还没有生活来源,依靠父母抚养的,如果因违法行为而造成损害,被害者可请求其父母代偿。如某大学二年级学生骑车外出,因车速太快撞伤一位老太太,结果用去医药费5000多元;此时尽管该大学生已是完全行为能力人,但无清偿能力,债权人可请求其父母代偿。不过代偿的依据是父母对子女有抚养义务,而不是监护责任。

第八节 如何催讨失踪人所负债务

在社会生活中,会出现有些人离家出走,杳无音讯,下落不明的现象,甚至于生死不明,对于他们所欠债务如何催讨呢?前面已谈到宣告失踪制度,在此我们将进一步阐述其有关内容,同时介绍与其相关的宣告死亡制度,以明确债权人在这样情况下如何行使自己的权利。

宣告失踪是指公民离开自己的住所,下落不明,达到一定期限,经利害关系人申请,由人民法院依法宣告其为失踪人的法律制度。设立这一制度旨在稳定民事法律关系,保护失踪人与利害关系人的合法利益。我国民法通则规定,公民下落不明满2年的,可由利害关系人,包括配偶、父母、子女,与失踪人有一定人身关系的近亲属,以及其他与失踪人有民事权利义务关系人,申请法院宣告他为失踪人。法院在公告寻找失踪人半年仍无音讯后,可宣告其为失踪,其财产在配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属朋友中选择代管人,以结束失踪人财产无人管理的状态。这样,失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,就可由代管人从失踪人的财产中支付。但是宣告失踪毕竟是法律上的推定,可能此人会重新出现,或者他的下落被人知道。如果失踪人再现或确知其下落,那么经本人或利害关系人申请,法院可依法对他撤销失踪宣告,与此同时,代管人的代管权也随之终止。可见追讨下落不明者的债务,应先宣告其失踪,然后向失踪人代管人讨还,也就是说,债权人把代管人作为讨债对象,是以失踪人被宣告失踪而未出现为前提的。

由于宣告失踪并不能完全清除因当事人长期失踪而引起的权利义务关系久悬不决的状态,因此,需要法律规定更强有力的措施来稳定社会的经济秩序,宣告死亡就是能弥补宣告失踪不足的一项法律制度。

宣告死亡是指公民下落不明达到法定期限时,人民法院依法宣告该公民死亡的法律制度。我国《民法通则》规定,公民下落不明满4年的,在遇到意外事故,如火灾、地震等而下落不明满2年的,在战争期间下落不明,战争结束之日起满4年的,方可由利害关系人申请该公民死亡。可申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,以及其他具有民事权利义务关系的人。人民法院在接受申请后,应公告1年寻找,否则不可宣告死亡。此外,一般对国外或在国内暂时隔绝的地区,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡,对因逃债、逃婚、逃兵役等情况而下落不明宣告死亡的失踪人,意味着其权利能力的终止,从而婚姻关系解除,财产开始继承,其后果与自然死亡相同,债权人行使权利,也就应针对其财产的继承人。

宣告死亡也是一种法律上的推定,被宣告死亡者可能生还,这时经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。这时,他的权利能力恢复,有权请求返还财产,即使财产已由继承人或者其他人取得,取得财产的公民或者组织应当返还原物,如原物已不存在,应适当给以补偿。显而易见,在这种情况下,债权人已经合法得到偿还的债务是不包括在此的,不存在返还的问题。此外,如果被宣告死亡者生还,原先没有行使债权请求权的人,只要是在时效规定的保护范围内,可以请求该公民偿还。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的、应当只宣告失踪。有的不同意宣告死亡。如果利害关系人中,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应依法宣告死亡。因此,债权人在行使权利时,应对此加以分析,以寻找有利的措施,使自己的合法权益不受侵害。

第九节 如何催讨犯罪财产被没收的债务

一般情况下,由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处分外,还要在刑事诉讼中附带民事诉讼,根据犯罪分子给被害人的经济损失,判决赔偿一定数额的金钱,以保护被害人的经济利益。但是,如果犯罪分子被判没收财产的刑罚,债权人是否请求法院在没收财产中清偿债务呢?

没收财产是犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿收归国有的一种刑罚,是一种附加刑,但也可单独采用,主要适用于反革命罪或经济犯罪分子。但在执行没收财产时,也可能牵涉到债权人的合法利益,如犯罪分子在被判刑以前,曾向某人借钱1000元买东西,或欠有房屋租金等。如果犯罪分子的财产收归国有,那会造成他无力清偿债务,使债权人受到损害。因此,为了防止债权人蒙受损失,我国刑法规定,执行没收财产的判决,对“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,由人民法院裁定”。

由此可见,要以没收的财产偿还犯罪分子的有关债务,应注意以下几方面:

首先,必须确认查封财产以前犯罪分子所负债务,在查封时或查封后所形成的债务不在此列。这样可防止犯罪分子故意转移财产,逃避执行,也可防止有些人假冒债权人牟取利益。

其次,必须是正当债务,例如因正当的买卖、借贷、租赁等关系而形成的债务,非正当的债务,如因赌博而负担的债务之类就不能偿还。也就是说法院不会主动清偿,只有当债权人提出请求后,法院才会裁定,而且超出没收财产的范围的部分是无法偿还的。

再次,不能将犯罪分子所得的赃款、赃物和犯罪分子自己所有的财产相混淆。前者是必须退赔和追缴的,这是执行刑事诉讼等强制措施所要求,是使公私财产恢复原状所必需的,后者则是刑法中的刑罚,是对犯罪分子的惩罚,因而赃款等应按有关规定处理,不能用以还债。

第十节 如何催讨法人变更后的债务

随着商品经济的发展,公平竞争的展开,优胜劣汰越来越成为一种经济发展的趋势,企业法人之间的兼并、分立则更加频繁。除此之外,市场的变化也将引导企业生产那些能获得更多利润的产品,以此来加强企业的经济实力。这些因素都会导致法人的变更。但是,在法人合并、分立或转产后,谁来承担原先的债务呢?要搞清楚这个问题,必须先了解法人变更的有关问题。

法人变更往往与经济或行政体制的调整密切相关,它主要是指法人在性质、活动范围、名称、住所或者隶属关系等方面的重大变更。法人变更主要有如下几种情形:

(1)法人组织机构的变更,这主要是指法人的合并和分立。

法人合并是将一个法人并入另一法人,如一企业兼并另一企业;或者是将两个或两个以上的法人合并为新法人,如几个企业为了增强竞争能力合并为一个企业。法人合并与法人联营不同:合并产生新法人后,总有一个或几个法人会丧失法人资格;然而联营产生的新法人并不影响原法人的地位。

法人分立是将一个法人分立成几个法人,如将原来一个厂分为一厂、二厂或者某个法人的一部分分出设立新法人,如从总厂中分出分厂或设立分公司,其情形与合并正好相反。

(2)法人性质、活动范围和财产的变更。

法人的性质变更主要是指法人所有制性质的改变,如企业因合营改变本身的性质。法人活动范围的变更是指企业转产,如军用生产转为民用。法人财产的变更指的则是法人资产的变动,如增加资金、转让股权等。

(3)法人名称、住所、隶属关系的变更。

法人名称和住所的变更主要是指企业改变名称、迁移地址等。法人隶属关系的变更是指法人的领导权的变更。

法人变更后应及时公告,需要登记的应向登记机关申请变更登记。这样不仅有利于工商行政部门的管理,也有利于与其有债权债务关系的个人和单位按照法律或者合同的规定实现自己的权利,履行自己的义务。除了法律另有规定外,法人变更后,其权利义务应由变更后的法人承受,并担负清理责任,债权人应将变更后的法人作为催款清欠对象。总之,无论何种法人变更,都不能因此回避债权人对债务的追索,如果法人的变更目的有着不良动机(如假破产、真逃债等),就应该予以制止。

第十一节 几种特殊情况下的催讨对策

一、财产被第三者占有时应采取的催讨对策

有很多原因都会导致财产流到第三人手中,如甲借物给乙,乙又将此物转给丙或者乙偷走甲之物后,又向丙销赃。在这种特殊情况下,甲和丙虽没有债的关系,但基于所有权的绝对性(即任何不特定的主体都是所有人的义务人,都负有不侵犯所有人的所有权和不干涉所有人行使所有权支配所有物的义务),所有人均可向不法占有人请求返还原物。在向第三人追讨所有物时应注意如下几个问题:

(1)原物必须存在。若原物不存在,要求第三人返还原物是不可能的。

(2)原物必须为第三人不法占有。若第三人合法占有所有人财产,所有人不得向其追讨。

(3)第三人必须未曾善意取得该项财产。若第三人已经善意取得该项财产,原物所有人就不能向第三人请求返还原物。

所谓善意取得,是指不法出让人将他人的动产不法转让给第三人,该第三人受让该动产时,不知或不应知其受让物是非法所得因而取得该动产的所有权。一般说来,不法出让人没有处分他人财产的权利,该不法出让人与善意受让人的转让财产行为实际上属于无效的民事行为,但法律为保障一定的经济秩序,维护交易安全,因而对商品流转关系中的善意第三人予以了特殊保护,承认善意第三人的受让行为有效,从而取得所有权。但是需要注意的是,按照法学理论和司法实践,善意取得他人财产一般应具备如下条件:

①善意取得人必须已经占有他人的动产。这里要明确两点:一是必须占有他人财产。因为所有权的发生以占有财产为前提;二是占有的财产只限于动产,也就说善意取得的客体仅限于他人的动产而不包括不动产,这是因为不动产的客体仅限于他人的动产而不包括不动产,而不动产的性质决定了法律对它的保护要强于动产,因而土地及土地上的定着物如房子等不适用善意取得。同样的道理,所有权移转必须经过登记过户的动产如车辆、船舶等也不适用善意取得。

②善意受让财产的人在主观上必须没有过错。也就是说财产受让时不知道或无法知道自己受让的财产是非法取得的。受让时有过错,则不能认为是善意取得,如明知对方出让的动产是偷来的或来路不明,却因为贪便宜而买下等。

③善意取得他人财产必须经过一定的转让程序。即经过一定的交易或赠与活动,若不是通过流通或赠与流转到第三人手里,也不适用善意取得的规定。比如一小偷从药店偷得数瓶药被发现后,立即将赃物扔进医院药库,以隐匿罪证。虽然医院占有该药在主观上也属于善意,但该药不是通过流通领域为医院占有,故医院不能取得这几瓶药的所有权。

④第三人必须从合法占有人(不是所有人)那里受让财产或者从非法占有人那里有偿取得财产。比如财产保管人将所保管的他人财产卖给或送给善意第三人,善意第三人就可以因此而取得该项财产,所有人的损失应该由不法转让人负责赔偿,而不能向善意取得人索要原物。比如,小偷或遗失物拾得人将偷得或拾得的财产卖给善意第三人,该第三人因此而取得所有权。如果小偷或遗失物拾得人将偷得或拾得的财产送给善意第三人,该第三人就不能由于善意取得而获得所有权,其财产应返还给所有人。