姜丛华 朱宁
案情简介
原告：××置业有限公司
被告：××县国土资源局、××县人民政府
2005年2月3日，××县国土局以拍卖方式公开出让××县一处国有土地使用权。《拍卖文件》中包括拍卖公告、拍卖须知和土地使用权出让合同（草案）。
该地块最终由××置业有限公司（以下称××公司）以4260万元竞得，并签订《拍卖成交确认书》。至纠纷发生前，××公司共支付出让金3200万元。因该地块存在规划设计及征地拆迁等问题未解决而无法交地，双方未签订国有土地使用权出让合同。
2006年8月3日，××县国土局在向××县政府提交的《关于要求尽快协调解决芝里二期拍卖地块土地交付事宜的报告》中称：该地块拍卖至今已经一年半时间，但因该地块目前还存在诸多问题而一直无法交地。
该地块目前存在规划设计、征地、高压线搬迁、拆迁、规划指标等主要问题，恳请政府能尽快协调解决。2006年8月27日，××县国土局对××公司复函称：关于交地时间，我局领导已向县政府领导进行了汇报，具体交地时间要待县政府协调后明确；对项目区内的规划渠道事宜，县政府已落实给县建设局，由县建设局负责落实。
2006年10月28日，××公司起诉称：该地块规划设计条件发生重大变更，对该地块的整体开发布局造成严重影响，地块的价值因此大幅下降，其竞买的目的无法实现。而该地块拍卖至今已有一年半的时间，却还未交地，远远超过了规定的交地时间。因此原告请求法院判令解除其与国土局之间形成的国有土地使用权出让关系，国土局应返还其缴纳的土地出让金3200万元，并赔偿利息损失。由××县人民政府对上述还款及赔偿承担连带责任。
2006年11月28日，××县建设局向××公司发函称：经规划论证，原排水渠走向已作调整，不经过贵司受让的地块。2007年2月5日，××县国土局向××公司发函称：该地块目前已符合交地条件，速来缴清土地使用权出让金余款1060万元，并签订土地使用权出让合同。
争议焦点
法庭归纳的争议焦点有两个：一是原告与第一被告之间的土地使用权出让合同关系能否解除？该争议焦点又包括两个内容：1.拍卖地块是否存在瑕疵？原告的合同目的能否实现？2.第一被告××县国土局是否存在违约行为或预期违约行为？二是第二被告××县人民政府是否是适格被告？
法院判决
双方在浙江省高级人民法院的主持调解下，达成调解协议：
1.土地出让金以成交确认书为准。
2.在调解书签收后一周内，双方签订国有土地使用权出让合同，××县政府和××县国土局在××公司提出申请之日起一周内办妥国有土地使用权证。
3.××县政府和国土局在2007年12月31日前将该地块上建筑物拆除完毕将净地交付××公司；4.××公司在开工后8个月支付土地出让金余款，并缴纳土地契税、人防费，同时××县政府和××县国土局补偿××公司258万元；
5.出让地块东侧港防绿化带，由××县政府和国土局2008年6月30日前建设完成。
案件分析
本案的关键点有以下几点；
1.本案中原告和第一被告直到起诉时还没有签订正式的《国有土地使用权出让合同》，那么以什么为依据来确认双方权利义务的具体内容，成为我们首先要解决的问题。
我们认为，有以下事实证据可以用来确认诉争双方的权利义务的具体内容：
（1）拍卖文件（包括拍卖公告、拍卖须知和土地使用权出让合同（草案））；
（2）拍卖成交确认书。
对拍卖公告、拍卖须知和拍卖成交确认书的效力和约束力双方应该均无异议。但是对于土地使用权出让合同（草案），虽然是一份草案，放在拍卖文件中，双方并没有最终签订，土地使用权出让合同（草案）是否对双方均具有约束力，成为法庭争议的焦点。我们认为，土地使用权出让合同（草案）中已经确定的合同内容对双方都具有约束力，可以以此来确定双方权利义务的内容。理由如下：
（1）土地使用权出让合同（草案）是拍卖文件的有效组成部分。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第七条规定：“出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括招标拍卖挂牌出让公告、投标或者竞买须知、宗地图、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、成交确认书、国有土地使用权出让合同文本。”
本案中，土地使用权出让合同（草案）明确了土地出让金的付款时间、政府交地的时间及规划设计条件等，这是所有参加竞买的买受人非常关注的问题。也是根据这些既定的条件进行报价和竞价的。如果现在说土地使用权出让合同（草案）不具有约束力了，则不仅使得该次土地拍卖行为缺失了重要的合同条款而导致双方出让关系无法成立，而且将使得受让人的权利受到严重侵害，对受让人来讲是不公平的。
（2）《拍卖文件》是双方土地使用权出让关系的有效组成部分。拍卖文件一经发出，出让方不得变更其内容。而原告作为参加竞买的要约人、第一被告作为承诺人，除了竞买的价格之外，并没有在实质上变更《拍卖文件》中的内容。
（3）在双方签订的《拍卖成交确认书》中也明确写明，遵守《拍卖文件》中的一切规定，自然也包括土地使用权出让合同（草案）中已确定的合同条款。
2.第一被告是否存在违约行为，这些违约行为是否构成根本违约，合同能否得到解除，这也是我们考虑的关键所在。
（1）第一被告是否存在逾期交地的违约行为。
《土地使用权出让合同》（草案）第5条约定，第一被告交付土地的时间是2005年6月30日前。第32条约定，逾期超过6个月的，受让人有权解除合同。但是第一被告称，在土地使用权出让合同（草案）第五条中明确约定，交地条件为现状交地，而不是完成拆迁后的净地交地，所以第一被告随时可以交地。这成为双方庭审辩论的一个焦点。
我们认为，对于土地使用权出让合同（草案）中约定的交地条件，事实经过是在土地拍卖会上各参加竞买人均提出异议和担心。第一被告的负责人和承办科长是当场承诺拆迁等问题不用担心，政府部门会负责解决的。
拍卖成交确认后，第一被告也以自己的实际行为证明双方已经协议变更了交地条件，主要证据有：（1）原告的证据七《国土资源局给原告的复函》，载明“明确的具体交地时间要待县政府协调后明确”，目前还无法明确；（2）原告的证据《国土局给县政府的报告》，载明“……无法交地，主要问题有：一、规划问题；……二、征地问题；……三、高压线搬迁问题；……四、拆迁问题；……五、规划指标问题等。”（3）2007年2月5日第一被告国土局致原告的函，函告已经具备交地条件。即使在2007年2月5日已经具备了交地条件，若为现状交地的话，怎么可能在两年以后才具备交地条件？恰恰证明不是现状交地。（4）从第一被告履行义务的实际情况来看，第一被告所述的高压线的搬迁等也均是由第一被告自行负责并承担相应的费用的。这也可以证明双方的真实意思表示不是现状交地。在庭前证据交换及调解过程中，第一被告也始终是认可交地条件为净地，只是因为现在还有一户因拆迁补偿费要求过高，至今未达成拆迁安置补偿协议，未完成拆迁。（5）另外还需要说明的是，在土地出让合同中选择“现状交地”这一条款也不符合国家国土资源部、工商行政管理总局颁布的关于《国有土地使用权出让合同》范本的“使用说明”的要求。“使用说明”第四条明确要求，“合同第五条中的土地条件按照双方实际约定选择和填写。属于原划拨土地使用权补办出让手续的，选择第三款；属于待开发建设的用地，应根据出让人承诺交地时的土地开发程度选择第一款或第二款，……”本案所涉的出让土地明显属于待开发建设用地。综上所述，双方已经协议变更了交地条件，本案所涉的土地应当是净地出让。而第一被告没有完成拆迁，就无法交地，就是存在根本违约的行为。
（2）原告没有缴清土地出让金，是否可以成为第一被告不交付土地的抗辩理由。
第一被告称，土地使用权出让合同（草案）第32条规定，在受让人按合同约定支付土地出让金的前提下，出让人必须按合同约定按时提供土地。也就是说，只有在受让人先履行了缴纳出让金义务的前提下，出让人才有义务提供土地。被告不交付土地是基于行使“先履行抗辩权”。
我们认为，首先，《拍卖成交确认书》第1条约定：“余款3700万元必须按照《拍卖文件》规定的期限予以支付。”而根据《拍卖须知》和《出让合同（草案）》的规定，原告付款的条件是在《出让合同》订立之日起三十日内缴清。但出让合同至今未签，故而原告的付款条件至今未成就。双方合同关系的成立和书面合同文本的签订是两码事情。原、被告之间的土地使用权出让合同关系在双方签订拍卖成交确认书，甚至在拍卖师落槌的那一刻就已经成立了，但是双方事后完全可以再签订书面的《土地使用权出让合同》文本。而土地使用权出让合同文本至今未签订，原告的付款条件迟迟不能成就的过错完全在于第一被告。试想，原告作为一个开发商，在已经履行了大部分付款义务的情况下，是多次催促被告签订出让合同并交地的。但被告由于土地拆迁等均未完成，一直拖延至原告起诉后。因此被告以此作为抗辩理由不能成立；
其次，即使原告有义务先缴清土地出让金，但是鉴于第一被告根本无法交地、甚至不能明确具体的交地时间，原告作为一个开发商，在第一被告连交地时间都不能明确的前提下，完全有理由中止履行缴款义务，行使不安抗辩权；
最后，第一被告不按时提供土地，也根本不是因为原告没有缴清土地出让金，而是因为不具备交地条件，无法提供土地。即使原告缴清了土地出让金，事实证明，第一被告也无法交付土地。原告行使不安抗辩权是完全有事实依据的。从第一被告2006年8月27日致原告的回函，以及8月3日第一被告致××县人民政府的《关于要求尽快协调解决芝里二期拍卖地块土地交付事宜的报告》中完全可以明确，在竞买完成后的两年多时间里，第一被告一直考虑的是如何使得土地具备交地条件，却从来没有催告过原告要来缴纳剩余的土地出让金，直至原告起诉后的2007年2月5日。由此可以明确，第一被告所谓的先履行抗辩是苍白无力的，是不能成立的。
3.××县人民政府是否是适格的被告
实践中大部分观点认为，国有土地使用权出让合同纠纷中，合同的相对方是国土资源管理部门，而不是人民政府，因此人民政府不是适格的被告。但是也有观点认为，土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即土地的所有者——国家。《城市房地产管理法》第7条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条均明确规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《城市房地产管理法》第11条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，土地出让的真正主体应当始终是代表土地所有者——国家行使国有土地所有权的各级人民政府，土地管理部门只是负责批准后出让方案的具体实施工作。另外，从出让金支付的角度来讲，原告已支付的2700万元出让金是支付到了××县财政局预算外资金专户，由县财政收取，而不是支付给了第一被告××县国土局。根据《土地管理法》第55条的规定，土地出让金除一部分上缴中央财政外，大部分也是留给了地方人民政府，即第二被告。
如果第一被告国土局败诉，是没有能力履行相应的返还出让金等合同责任的。因此，人民政府应当是适格的被告。
本案中，考虑到国土局的所有意志均来源于政府的决策，且案件所涉的排水渠问题、规划指标问题、高压线搬迁问题等涉及政府的各个部门，不单单是国土资源局一个部门的事情，因此不论是从法理上考虑，还是基于诉讼策略上的考虑，我们最终将人民政府列为第二被告。事实证明，将人民政府列为被告，对案件的最终调解起到了非常关键的作用。
原告是一个开发企业，是到××县投资的。我们对该案慎之又慎，在诉讼中占据了主动地位，最终取得了双方和解的圆满结果。