“市场支配地位”是一个武断概念
360诉腾讯垄断案中双方争论的焦点是有关“相关市场”的界定，只有界定了相关市场才能判断腾讯是否占据市场支配地位，从而才能判断腾讯滥用市场支配地位的指控是否成立。有关相关市场的争执充分说明了传统经济学垄断概念的武断性和反垄断法的荒唐。
以传统经济学的垄断概念，一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。你可以得出所有企业都是垄断者的结论，也可以认为没有任何企业是垄断者。比如说，如果以品牌定义市场，统一方便面和康师傅方便面都是垄断者；但如果以产品的功能定义市场，在“食品”市场上，没有一个企业是垄断者。所以在反垄断案例中，确定一个企业是否垄断，完全是法官的主观判断。
在360诉腾讯案中，原告认为，本案中相关产品市场为：集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场。被告认为，本案的相关市场是互联网平台，包括传统通讯产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。按照原告的定义，腾讯当然是垄断者，就有滥用市场支配地位之嫌；但按照被告的定义，腾讯就不是垄断者，滥用市场支配地位根本无从说起。一审法院采用的是被告的定义，所以腾讯赢了官司，但原告不服一审判决，向最高法院提出上诉，争论的焦点仍然是相关市场如何定义。
司法实践中，反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试（SSNIP测试）三种方式界定相关市场，但每一种方式都是武断的。比如说，需求替代的问题，测定替代弹性是不可能的，即使可以测定，多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。我可以说走路与即时通讯产品之间也有替代性，因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高，我完全可能选择与你面对面交流。供给弹性测度更是任意的，因为在没有政府准入限制的情况下，所有产品之间都有竞争性，这是要素市场的本质所在。互联网泡沫期间，不是有许多传统行业找不到MBA毕业生吗？
假定垄断者测试更是武断的，价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。一审法官使用了这种方法，但原告认为，免费即时通讯产品的“价格”体现为观看广告等隐含价格，并认为隐含价格很难准确估算，以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品，因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案相关产品市场的有效方法，使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提。但依原告的意见，我们也不知道质量下降多少为合适。任何产品只要质量下降足够大，都会吓跑消费者，从这个意义上讲，没有任何垄断者。更何况，降低质量并不是企业竞争的好方法。
即使解决了相关市场的定义问题，这场官司中“滥用市场支配地位”的指控也是不成立的。《反垄断法》在所谓“滥用市场支配地位”名义下所指的“歧视性定价”和“捆绑销售”不过是市场上企业竞争的策略，不是垄断权力的滥用。歧视性定价对消费者是有好处的，可以说是“劫富济贫”的一种方式，与大学向高收入者收费给低收入者发放奖学金一样。“捆绑销售”（以及排他性条款）是市场中普遍的竞争方式。汽车有轮胎、衣服上有扣子、房子精装修等等，都是“捆绑销售”。既然如此，我们有什么理由说“不兼容”就是垄断行为呢？如果市场准入是自由的，任何企业都有权使自己的产品与竞争对手的不兼容，尽管如我一开始所说，我并不认为不兼容是一种好的竞争策略。
《反垄断法》中讲的“掠夺性定价”是指价格低于边际成本的情况。如此看来，腾讯公司最大的垄断行为是“掠夺性定价”了，因为它的即时通讯产品是免费的，肯定低于边际成本。但大概没有人愿意就此起诉腾讯公司，因为互联网时代，谁想当这样的原告本身就是自己所指控垄断行为的被告了。
这场官司使得我们有理由对《反垄断法》本身提出质疑。一部法律，连基本的概念都没有明确的定义，谈何公正执行！《反垄断法》中的“垄断”概念混淆了不同的事物，如把强力保护的垄断地位（如中国移动、中国石油、工商银行）与竞争中形成的优势地位（如腾讯公司、百度、阿里巴巴）都归于“垄断”，把对竞争的限制与竞争归于一类，把竞争和垄断搞混了，导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况，也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念，一个企业是否垄断是没有歧义的。任何享受政治特权的企业都是垄断企业，比如说，在我们国家，电信企业是垄断的，金融企业是垄断的，电视台是垄断的，出版社是垄断的，大学是垄断的，但民营的互联网企业不是垄断的，因为谁都可以进入这个市场。
反垄断类似重庆“打黑”
反垄断法之所以受到普遍的欢迎，甚至被一些人认为是维护市场竞争的法律基石，除了传统经济学的误导之外，也与人们的心理有关。
这种心理包括平均主义观念，也包括对企业势力的担心。
平均主义心理意味着人们总是对比自己富有和有影响力的人有不满情绪和妒忌之心，希望有办法绑住他的手脚。企业家本身是靠竞争优势生存的，但企业家同样有平均主义情结。用周鸿祎的话说，就是“只有反垄断，才能‘打土豪分田地’”。所以不难理解，反垄断法在实践中常常变成低效率的企业对高效率企业或后来者对先来者进行不正当竞争的挡箭牌。有反垄断法这块遮羞布，竞争不过就起诉也是一种“竞争”策略。在美国，大量私人发起的反垄断诉讼就属于这一类。
美国最初实施反垄断法很大程度上是出于公众对大企业的担心，担心他们利用经济力量控制政治。中国未来也许会有类似的问题，但解决问题的办法是法治和民主，而不是反垄断法。就经济方面而言，担心一个企业变得越来越大是没有必要的。历史证明，只要市场竞争是自由的，没有一个大企业可以持续主导市场，正如没有一棵树可以长到天上一样。想想美国历史上那些赫赫有名的大企业，今天还有几个处于市场支配地位呢？十年前主导手机市场的诺基亚今天又如何呢？五年前我们还曾担心国美和苏宁垄断家电零售业市场，现在又怎么样呢？那些曾经辉煌的大企业衰落了，不是反垄断法的功劳，而是市场竞争的必然结果。既然如此，我们有什么理由担心BAT（中国互联网公司三巨头，即百度公司、阿里巴巴集团、腾讯公司）呢？十年后，也许他们都不存在了，如果他们真的认为自己处于垄断地位从而不思进取的话。
反垄断法的道德正当性还来自“垄断”一词本身的恶名。在亚当·斯密时代，所谓的垄断就是国王和政府赋予某些人的特权，如英国东印度公司对东方贸易的垄断权。所以，人们对垄断的反感是自然的，反垄断就是反特权。经济学家后来为了证明“完全竞争市场”的完美无缺，就把“垄断”帽子戴在了竞争中发展起来的大企业头上，反垄断的正当性自然就是不证自明的了。除了垄断者自身，谁会喜欢垄断呢？反垄断的斗士们就取得了道德上的正当性，拥护反垄断法就成为人们政治上正确的标准。
市场经济的核心是私有产权和自由竞争。维持市场竞争的关键是保护私有产权和防止政府用强力施加的法定垄断和行政垄断。真正要反的垄断是国有企业的垄断地位和一些私有企业享有的政治特权，而不是像腾讯这样的企业的竞争行为。我们不应该在反垄断的名义下行反竞争之实，也不应该借反垄断之名侵害企业的经营自主权。
我知道，如果腾讯输了这场官司，许多人会欢欣鼓舞，说这是反垄断法的胜利。但我必须告诫大家，那不是互联网的胜利，更不是市场的胜利。几年之后，也许坐在被告席上的将是奇虎360的管理层，如果他们做得优秀的话。那时，他们不得不引用今天腾讯使用的相同理由为自己辩护，那将真是一件不幸的事。
*本文发表于《经济观察报》2013年12月9日。