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第23章 TRIPs协定管辖范围内保护的标准及其措施

我国加入世贸组织议定书承诺“中国将从加入之日起全面实施TRIPs协定”,这表明TRIPs协定对我国已产生法律的约束力,我们需要以TRIPs协定所规定的内容作为知识产权保护的最低标准,完善我国国内知识产权保护立法。因此,我们需要了解TRIPs协定对其所保护范围内的知识产权提供保护的实施标准,即了解TRIPs协定是如何对版权和邻接权、专利、商标、地理标志、工业品外观设计、集成电路布图设计和未公开的信息提供保护的。

一、TRIPs协定对版权及邻接权的保护

(一)版权及邻接权的概念及范畴

版权,又称著作权,是指文学、艺术和科学作品的作者依版权法及相关法律所享有的权利。版权所包含的内涵有狭义和广义之分。狭义的版权包括著作人身权与著作财产权;广义的版权包括著作人身权、著作财产权、著作邻接权。著作人身权主要包括著作者的发表权、署名权、作品修改权与保护作品完整权。著作财产权是指著作权人依著作权法及相关法律,通过各种合法形式利用其作品而获得经济利益的权利。

邻接权指与版权相邻近的权利。主要包括唱片制造者对其录制的唱片、表演者对其表演的节目、广播电视组织对其广播的节目所享有的权利。

在知识产权保护的国际公约中,是通过缔结《伯尔尼公约》和《罗马公约》而分别对版权和邻接权加以保护,而TRIPs协定通过有效地将版权和邻接权纳入到同一协定中来,置二者于同样的保护地位,使这种区分具有了重要的意义。

(二)关于版权和邻接权保护的三原则

1.国民待遇原则

此处规定的国民待遇原则与TRIPs协定基本原则中的国民待遇原则相同。

2.自动保护原则

版权与邻接权的取得和存续,不要求任何手续或程序,同时不依赖于作品在来源国受到的保护。

3.独立性保护原则

世贸组织成员版权及邻接权受保护程度及为保护作者权利而提供保护的方式,完全适用提供保护的那个国家的法律。但是,任何成员国不能以“独立性原则”为理由,提出自己的国内版权法没有为本国国民提供某种保护而不愿为其他成员国国民提供类似保护。

(三)TRIPs协定关于版权保护的对象

TRIPs协定规定,“版权保护扩展到表述,而不适用于思想、程序、操作方法或者数学概念”,也就是说,TRIPs协定不保护作者的精神权利。思想与表述是版权保护所涉及的一对重要范畴。版权只保护表述思想的形式,或者说作者和艺术家的创造性表述,例如对词语、音符、色彩、形状之类的选择和安排中的创造性活动,而不保护思想或思想活动本身,这是普遍公认的版权保护原则。这表明,版权并不是对特定作品的内容确立一种垄断权,它允许以不同的形式加以表达。

(四)关于计算机程序和数据汇编的保护

由于保护文学和艺术作品的《伯尔尼公约》并没有对计算机程序加以保护,因此需要有新的具体规则对此予以保护。TRIPs协定规定,“计算机程序,无论源代码还是目标代码,应当按照《伯尔尼公约》(1971)规定的文学作品进行保护。”据此,版权被确立为保护计算机程序的主要方式,因而将其置于与《伯尔尼公约》所保护的文学作品相同的地位。但是,作为文学作品保护的计算机程序,其保护期限仅仅为25年。

在数据库和汇编资料,例如,百科全书和选集的保护方面,TRIPs协定规定,“数据汇编或者其他资料,无论机器可读还是其他形式,在其因内容选取或者编排而构成智力成果时,应当受到版权保护。”之所以需要保护数据库和汇编资料,是因为其作者在选择和编排资料中付出了创造性劳动,付出了智力上的努力。因此,是否付出创造性劳动或者智力努力,就成为衡量数据库和汇编资料是否符合保护要求的标准。即使以很高的代价收集了大量的资料,但并未由一个“作者”进行选择和编排,并不足以构成受保护的客体。

(五)出租权

出租一般认为是作者或著作权人发行作品的一种方式。TRIPs协定规定了出租权,即“至少就计算机程序和电影作品而言,成员应当赋予作者及其合法继承人授权或者禁止向公众商业性出租其版权作品原件或者复制件的权利。”按照上述规定,TRIPs协定赋予作者及其合法继承人授权或者禁止对其受版权保护的作品的原件或者复制件的商业性出租的权利,而这些作品至少是计算机程序和电影作品。

在有限的作品类型上设定出租权,这在多边条约上还是第一次,之所以仅对该有限的作品适用出租权,主要是由这些作品的特殊性决定的,即这些客体的任意出租可以导致泛滥的复制,从而严重地损害复制的专有权。例如,计算机程序的商业出租业已导致复制的泛滥,因为大多数程序可以复制到使用者的硬盘上。

(六)版权的保护期

对于版权的保护期,TRIPs协定规定,不同于摄影作品和实用艺术作品(以自然人的生命为计算依据),作品的保护期为经授权出版之年年底起至少不少于50年。如果作品创作后50年内没出版,则为作品创作完成那年年底起开始计算,保护期为50年。

(七)邻接权

1.TRIPs协定关于邻接权的保护范围

TRIPs协定对表演者、唱片制作者和广播组织做了分别处理,具体规定:

第一,表演者可以禁止下列未经其授权的行为:录制其未曾录制的表演并翻录这些录制品;以无线方式广播和向公众播出其现场表演。

第二,唱片制作者有权授权或禁止他人复制发行并获得报酬的权利。

第三,广播组织有权禁止未经其授权的下列行为:录制其广播、复制其广播作品、通过无线方式重播或广播、原样向公众播送电视广播。

第四,唱片制作者享有出租权。

2.有关邻接权的保护期限

TRIPs协定规定:对于唱片表演者和制作者的有效保护期为录制或节目表演当年年底开始起算至少50年。对广播组织的保护,保护期限一般为广播开始那一年年底起至少20年。

二、TRIPs协定对专利的保护

(一)可获专利的标的物

TRIPs协定规定了可以获得专利权的智力成果和不能获得专利权的成果,及可获得专利的智力成果的“三性”要求,同时对预获得专利权的成果提出了条件。

TRIPs协定采纳了各国对授予权利的智力成果的“三性”要求,即新颖性、创造性、实用性。但对三性要求的具体规定与各国专利法的规定有一定的差异。

1.新颖性

各国专利法在具体实施时对绝对新颖性的要求存在差异,有的规定较为严格,有的衡量标准较为宽松,从而出现了所谓的“绝对新颖性标准”、“相对新颖性标准”、“混合新颖性标准”。正是由于这些差异,TRIPs协定在新颖性方面没有做任何强制性的规定,不同成员可以以本国法为基础,自由选择采用上述3种标准中的任何一种。

2.创造性

对申请专利的创造性要求是各国专利法授予专利的重要要求。但具体什么样的发明符合创造性要求,什么样的发明不符合创造性要求,各国专利法的规定存在一定的差异。例如,欧洲专利公约和美国的《专利法》就将创造性规定为“非显而易见性。”TRIPs协定认为创造性与两者意义相同,是同义语。

3.实用性

许多国家专利法规定,一项发明要获得专利权,则该项发明必须能在工业或某些产业中加以使用。TRIPs协定认为,“可付诸工业应用”与“实用性”是同义语。

总之,授予发明、实用新型专利权须具备新颖性、创造性、实用性3个条件,这是TRIPs协定对各国专利法的基本认同和对可获得专利的发明、实用新型的要求,这3个条件是统一的整体,缺一不可。对具备以上3个条件而获得专利的发明或实用新型实施不少于自提交申请之日起20年的保护期。

(二)不可授予专利的客体

1.公共秩序和道德

按照TRIPs协定第二十七条第二项规定,成员可将违反公共秩序和道德的发明从专利中排除出去,其内容如下:“如果在其领土内防止发明的商业利用是为了保护公共秩序或者道德,包括保护人类、动物或者植物的生命、健康或者避免对环境造成严重损害所必要,成员可以拒绝对发明授予专利,只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用为法律所禁止。”

实际上,大多数国家的专利法都是以违反公共秩序和道德或者类似理由将特定的发明排除于授予专利权之外的。

2.人和动物的治疗方法

按照TRIPs协定第二十七条第三项第一目,下列客体也可以排除在可授予专利权的范围之外,即“人或者动物的诊断、治疗和外科手术方法”。

在大多数欧洲和拉美国家,治疗方法都是不允许授予专利的。事实上,只有美国、奥地利和澳大利亚等少数国家允许授予其专利。这方面的专利迄今也是很少的。

3.植物和动物

TRIPs协定第二十七条第三项第二目规定如下:“微生物以外的植物和动物,以及非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。但是,成员应当通过专利、一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法,保护植物品种。”此项规定中包含两方面的含义,一是指以生物学方法培养出来的动植物新品种,不可获得专利。TRIPs协定对其做出规定的目的,就是限制对传统的繁殖方法的可获取专利性的排斥,但对一些微生物方法,如基于细胞控制的开发、转基因和生物技术的进步,仍维持获取专利的可能性。二是对于动物和植物品种是自然生产的有生命的物体,不是以工业方法生产出来的,不具有专利法意义上的创造性和使用性,因而不能授予专利权。但是该规定泛泛地提到了“植物和动物”,而没有具体地提及哪一种植物和动物。在欧洲国家以及其他一些国家的立法中,都规定了具体的动植物品种的例外。

(三)TRIPs协定规定的专利权范围

TRIPs协定第28条规定一项专利应当授予其所有人下列专有权利:

(1)对于发明专利,专利所有权人有权禁止第三方未经其许可从事制造、使用、提供销售、销售或为这些目的而进口专利产品。此外,明确了专利所有权人的“进口权”。“进口权”指专利权人有权制止他人未经其许可进口其享受产品专利的专利产品、或进口依其享有方法专利的方法生产的产品。

(2)对于方法专利,权利人有权禁止他人使用该方法,及从事使用、提供销售、销售或为这些目的而进口至少是由方法专利直接获得的产品。无论是发明专利,还是方法专利的所有权人都有“进口权”。

(3)除了上述专利所有权人的独占权外,专利所有权人应有权转让或通过继承方式转移专利权、签订许可合同。这主要明确了专利权可作为财产权加以继承、转移,专利权人可通过订立许可合同获得报酬。

(四)对专利申请人的信息披露要求

授予专利的发明的披露,是专利法的一项基本原则。TRIPs协定第二十九条对此做出了规定:

(1)以清晰、完整的方式公开其发明,以便本专业领域的技术人员能按专利文件实施该专利。这为发展中国家成员在引进专利技术并加以实施时带来了方便和一定程度的保障。

(2)成员可以要求申请人“在申请之日,或者在要求优先权的情况下,在申请的优先权日,指明发明人所知的实施该发明的最佳方式。”此项规定在于进一步强调专利技术的实用性、可实施性。其目的不但是确保利用现有的原材料,只要有一定技术水平的普通技术人员便可顺利地将专利技术付诸实践,而且防止在具体内容上欺骗公众。

(3)成员可以要求申请人或者专利权人提供在外国申请或者授权专利的情况,即“成员可以要求专利申请人提供关于申请人相应的国外申请和授权情况的信息”。此项规定可以便利对专利申请的审查以及对专利的无效或者可撤销的最终决定。对于发展中国家的专利主管机关和法院而言,获取其他地方的相关决定可能是很重要的,因为他们通常缺少从事这方面工作的人员和资源。

(五)强制许可

某专利的拟使用者已以合理的商业条款和条件争取权利人的授权,但在合理的期限内该争取未获成功,或者专利持有人通过要求不合理的条件而拒绝给予使用发明专利许可时,政府出于公众利益考虑可授权有兴趣的制造商使用该项专利,同时要求使用者支付合理的使用费,即是专利的强制许可。

强制许可既不是强迫专利权人许可使用专利权,也不是第三人可以随意使用,协定对实施强制许可的条件做了较为严格的规定,强制许可的条件包括:

(1)满足国内需求原则:即任何强制许可的使用主要是为满足使用该强制许可的成员的国内市场的供应。

(2)情势还原原则:即在充分保护被授权人合法权益的前提下,如果导致强制许可的事由不复存在或者不可能再次出现,此种使用授权应当有责任终止。

(3)不超越性原则:即强制许可使用的范围和期限应当限于其被授权的目的,如果是半导体技术,只能用于非商业公共使用,如政府机关为完成使命而使用受保护的专利的情况,或者针对滥用知识产权的垄断行为,补救经司法或行政程序确定的知识产权的反竞争行为。

(4)非专有性原则:即实施强制许可不应有独占使用权。

(5)合理付酬原则:即在每种情况下,应当基于授权的经济价值,向专利持有人支付充分的补偿。

(6)允许上诉原则:专利持有人有权对实施强制许可的决定或经济补偿决定提出上诉。

三、TRIPs协定对商标的保护

(一)商标的界定

按照TRIPs协定的界定,商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的任何标识或者标识的组合。这类标识是由一个或多个特殊的单词、字母、名称、数码、数字符号和颜色混合而成的。

该界定强调的是商标要具有“显著性”,也就是说商标必须能够区别商品或者服务,否则标识无法作为商标获得保护,因此,成员可将商标的注册条件限制为视觉上可感知的标识。同时,该界定又列举了一组可以具有显著性的标识,它包括单词、字母、名称、数码、数字符号和颜色混合。

由于商标的基本目的是区别,因此受保护的商标必须有两个目的:一是帮助商标所有人通过鼓励对其名牌的信任促销其产品;二是帮助消费者在几种可能中做出选择,以鼓励商标所有人维护或改善该商标所代表的产品质量。

(二)商标获得保护以“注册在先”为条件

协定对商标的获得提出了“注册条件”要求。即世贸组织成员对其成员的商标提供保护必须以其成员国或地区的国民对其商品或服务提出“注册申请”为获得商标的前提条件,没有采取一些国家所采取的“使用在先”原则。

(三)授予商标所有权人的权利和限制

TRIPs协定规定了商标所有权人“应当享有独占权,以防止第三方未经其授权在相同或相似的商品或服务的交易过程中使用相同或相似的已获商标注册的标记并使公众造成混淆”。这突出了世贸组织成员之间因商品和服务交换扩大而带来的商标保护问题。

世贸组织对注册商标所有权人的上述权利做了相应的限制,即商标所有权人在行使上述权利时不应损害任何已有的在先权,也不应影响各成员在使用的基础上获得权利可能性。协定没有规定“在先权”包括哪些权利。一般认为至少应包括以下几个方面的权利:

(1)已获保护的商号权。

(2)已获保护的工业品外观设计专有权。

(3)版权。

(4)已获保护的原产地地理标志名称权。

(5)姓名权。

(6)肖像权等。

(四)对驰名商标的保护

驰名商标的保护是商标保护国内法律及国际和地区性公约保护的重要组成部分。世贸组织要求各成员的国内立法,都必须禁止使用与成员中的任何驰名商标相同或近似的标记,并拒绝这种标记的商标注册申请。如果已获得注册,则应当予以撤销。对应特别保护的驰名商标,不论是已注册的,还是未注册的,都应加以保护。

(五)关于商标使用的要求

TRIPs协定规定如果以使用维持商标注册,只有在连续3年的期限内没有使用,才可以取消该项商标的注册。但是如果商标所有权人有正当理由说明其不使用是合理的,则不能取消其注册。此处“正当理由”主要指“出现不为商标所有权人意愿所控制的情况而构成对商标使用的障碍”。一般认为“正当理由”应包括:

(1)不可抗力。

(2)政府禁令。

(3)政府性的其他要求。如对使用特点商标的农业食品或者药品在上市时需经批准,而该批准过程所造成的商标使用的延期。

在关于使用的要求中,协定认为商标所有权的使用应是属于符合法律规定的使用。如果商标所有权人本身没有使用,却授权他人的使用该商标,则这种出于所有权人实际控制的商标使用仍应认为是商标所有权人在使用该商标,不能认为此注册商标的使用中断了。这一规定为商标所有权的使用提供了良好的环境,有利于维持商标专有权。

(六)商标的许可与转让

TRIPs协定对商标的许可与转让做出了与版权不相同的处理。由于版权转让许可方式的多样性及各国法律的差异性较大,在协定中没有对版权的许可与转让做出具体规定。由于商标的许可与转让在经贸实践中极为普遍,也是权利人获得利益的最重要的手段。因此,针对在一些国家出现的商标的转让要求连同企业的业务一起转让的现象,TRIPs协定对商标的许可与转让做出了单独规定:

(1)在商标转让中商标所有人有权决定连同或不连同商标所属的企业的业务同时转移。即商标所有权人有权选择将注册商标所属的商品或服务的一部分业务或全部业务转让给他人使用。

(2)商标的许可与转让不能采用商标强制许可制度。

(3)各成员可以对商标许可使用与转让合同依国内立法自行确定条件。

四、TRIPs协定对地理标志的保护

(一)地理标志的定义及与原产地名称的区别

地理标志是指一个地方的标志、而且该商品的一种特定质量、声誉或其他的特性本质上可以归于这一地理来源。“地理标志”包含三种可能的标志方式:一是缔约方领土,如“法国香水”;二是该领土的一个地区,如“中国东北大米”;三是该领土的某地区内的一个地方,如“庐山云雾茶”。原产地名称指生产国的标志,如“Made in China”就是一个原产地标志。因此,地理标志与原产地名称的区别一方面在于地理标志有可能包括用国名标示的标志,标示方法较原产地名称更多;另一方面,原产地名称仅仅是用于标识产品或者服务产于某个国家,而地理标志除表明产品或者服务产于某个国家、地区或者特定地点外,还表明该地域的地理环境,包括自然的、人文的以及两者兼而有之的因素,造就了其独有的或者基本的特殊质量,也就是说地理标志与该商品的一种特定质量、信誉和其他特性具有本质上的联系,这是与原产地名称的根本区别。

(二)对地理标志的侵权及侵权形式

由于地理标志与产品的质量、信誉和其他性能有本质上的联系,因此,滥用或者利用足以使人产生误解的手法就形成对“地理标志”的侵权。首先表现为对原产地名称的侵权方面。例如:非“中国制造”却滥用“Made in China”便形成这一侵权行为。同时,由于地理标志具有3个来源,不是某一地域而乱用、不是某一地方来源而滥用的行为同样属于此种侵权行为。

(三)对地理标志侵权行为的救济

救济手段中,可以分为两种方式。一是依照一利益方的请求,对具有地理标志侵权行为的商标拒绝注册申请或撤销已进行了的注册;二是一成员可以主动依照职权,只要国内法律允许,对具有地理标志侵权行为的商标进行处理。

对地理标志侵权行为的商标施加处理的机关既可以是法院,又可以是行政机关。另外,行政机关可以主动依照职权对上述行为加以处理,也就是说,在利益方没有提出诉讼的情况下,行政机关一样可以对地理标志的侵权行为加以处理,行政机关的主动介入在知识产权保护中是必要的。当然,必须排斥其介入对保护知识产权的削弱行为。

(四)加强对酒类地理标志的保护

协定规定了葡萄酒或烈性酒使用并非真实产地地理标志属侵权行为,应受到处罚,权利人可提请保护。除上述规定外,协定还提出要加强国际合作以保护地理标志。

五、TRIPs协定对工业品外观设计的保护

(一)获得工业品外观设计保护的条件

一般认为,工业品外观设计是指用于物品的装饰特征,包括形状、构造、式样、装潢或者其组合。TRIPs协定第二十五条第一款规定,世贸组织成员必须对工业品外观设计提供保护。并规定了要想获得工业品外观设计保护,则此工业品外观设计要满足:独立创作的、具有新颖性;独立创作的、具有原创性。

(二)重在保护“外观设计”而非功能本身

各国对工业品外观设计保护立法的中心都在于其“外观设计”而非“产品”的功能及技术方面的保护。产品的功能及技术因素对产品质量及给消费者带来的消费满足固然重要,但却不是工业品外观设计保护重点解决的问题,它们可以通过《专利法》或其他工业产权法加以保护。因此,TRIPs协定第二十五条规定各成员“必须”保护工业品外观设计,这是强制性的规定,是必须履行的义务要求。然而,对于外观设计的保护,各成员没有义务将保护延伸至主要由技术因素或功能因素构成的设计。

(三)对纺织品外观设计保护问题的处理

TRIPs协定规定各成员应确保其对纺织品外观设计提供保护的规定,特别是在成本、审查或公开方面的规定,不得无理地损害寻求和获得该保护的机会。

(四)工业品外观设计权利人的权利

TRIPs协定赋予了工业品外观设计的所有权人生产制造权、销售权及进口权。其中生产制造权、销售权是工业产权中权利人应享有权利的基本内容。

(五)工业品外观设计的保护期

TRIPs协定规定工业品外观设计的保护期不少于10年。这是对工业品外观设计的最短时间,是最起码的保护要求。但这并不排斥一些国家可以签订协议尽快推动对工业品外观设计实行较长时间的保护期。

六、对未公开信息及集成电路布图设计的保护

(一)对未公开信息的保护

未公开信息实际上就是我们通常所说的商业秘密。TRIPs协定第一次用国际公法的形式明确要求未公开的信息应受到保护。协定规定了未公开信息受到保护的要件:

(1)秘密性:即其作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合,不为通常触及此种信息领域内的人们普遍知悉或者容易获得。

(2)商业价值性:因为秘密的信息而具有商业价值。

(3)保密措施:即合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。

协定对商标、专利、版权等知识产权的保护,是以承认这类知识产权的私有性为基础,作为私有财产权而加以保护的,但协定并未要求未公开的信息应作为一种财产形式来处理,但它确实规定,合法支配这一信息的人必须拥有在没有征得其同意时阻止他人违背诚实商业做法而要求公开、获得或使用该信息的可能性。而且协定还对有关政府提供未公开信息的检验数据和其他数据并以此作为医药或产品销售条件的问题做了规定。

成员政府必须保护这类数据以防不公正的商业应用。

(二)对集成电路布图设计的保护

布图设计被应用于大量的产品之中,例如,电视机、洗衣机、汽车、手表等日常用品。集成电路的布图设计通常是巨额投资的结果,但复制起来却简单得多,无须太多的投资。防止这种复制就是通过立法保护布图设计的主要原因。协定要求成员按照《集成电路知识产权华盛顿条约》的有关条款对集成电路的布图设计提供保护。协定这方面的其他条款规定,在没有获得正当权利人授权时,进口或销售含有受保护的集成电路是违法的行为。

(三)对“不知者不视为侵权”的规定

“不知者不视为侵权”一般又可以称为“无辜侵权人”,是指在不知道所使用或销售的产品或信息含有侵权的成分时,使用者对该产品或信息的使用不够成侵权行为。“不知者不视为侵权”的适用范围,一般仅适用于集成电路的布图设计和商业秘密。前者是因为它极为复杂,又很微小,难以分辨,后者是由于持有人采取了保密措施,普通人无法知晓。当“不知者”变为“已知者”后,就应该立即停止这种侵权行为,并向权利持有人支付合理的费用,否则就要承担相应的侵权损害赔偿责任。